龙俊 | 论抵押物转让规则改革

一、问题的提出

我国在物权法时期采取限制抵押物转让规则，抵押物的转让受限于抵押权人的“专断”，在学界引起了较大争议。虽然限制抵押物转让能够防止抵押人以较低的价格转让抵押财产、不以所获价款清偿债务情形的发生，从而保障抵押权的实现；但是对抵押物转让的限制不利于物尽其用和鼓励交易，不利于抵押物使用价值和交换价值的实现。在《物权法》颁布实施后，学者们试图从解释论出发，解释出抵押物自由转让规则和抵押权追及效力。随着《民法典》的编纂被提上日程，在此背景下学者们又试图通过立法论，构建民法典时期的抵押物自由转让规则。在学界的共同努力下，《民法典》采纳了学界通说，在第４０６条对抵押物转让规则进行了重塑，不仅确立了抵押物自由转让规则，还认可了抵押权的追及效力。但是，通过仔细阅读法条文本我们可以发现，该条并非学者们最初所设想的那般“纯粹”。虽然该条明确了抵押物自由转让规则，承认了抵押权的追及效力，但是该条也存在模糊不清之处，一方面肯定了抵押权人可以主张“可能损害抵押权”规则，要求抵押人提前清偿或提存转让所得价款；另一方面赋予抵押权人采取“当事人另有约定”规则，约定禁止抵押物转让条款，从而将抵押物自由转让重新拉回抵押物限制转让的窠臼中。

《民法典》在立法的过程中既然肯定了抵押物自由转让规则，同时又辅之以“可能损害抵押权”规则和“当事人另有约定”规则，从立法上看，这些补充规则的目的是在保障抵押物流转自由的同时，保护抵押权人的利益和社会弱势群体的权益。关于抵押物上可能产生权利冲突的限定物权，例如居住权，是否应受到相同限制的问题，尤其是在《民法典》专章规定居住权的背景下，如何解决居住权与在先抵押权之间的冲突，是一个值得探讨的问题。在《担保制度司法解释》第４３条赋予禁止抵押物转让约定以登记能力的背景下，是否应赋予禁止居住权设立的约定以登记能力，也需要进一步厘清。同时，由于《民法典》第４０６条为抵押物转让规则的一般规定以及《担保制度司法解释》第４３条写在“担保合同与担保物权的效力”总则部分，所以抵押物禁止转让约定及其登记不仅可作用于不动产之上，从文义上看也可以作用于动产之上。但考虑到这些规则最初主要是基于不动产抵押的考量，其在动产抵押中的适用性和必要性也需要进一步分析。本文基于《民法典》与《担保制度司法解释》的融贯性思考，在解读抵押物转让规则立法成因的基础上，分析不动产抵押权和居住权竞存的处理规则以及禁止转让约定在不动产和动产上的效力差异，促进抵押物转让规则更加科学合理。

二、抵押物转让规则的立法成因

（一）抵押物自由转让规则的确立

在抵押物转让规则的制度设计中，依据抵押物是否可以自由转让，分为抵押物自由转让和抵押物限制转让两种模式。《物权法》第１９１条第２款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，从反面解释可知抵押人转让抵押物应征得抵押权人同意，物权法时期采抵押物限制转让规制。《物权法》立法时采纳该观点的考量是只有严格限制抵押物的流转，才能防止抵押人以较低的价格转让抵押财产，或者转让后不以所获价款清偿现象的发生，从而维护抵押权人的利益。该考量具有一定的合理性，但是抵押物限制转让不利于物尽其用。抵押人若不需要利用抵押财产、没有能力利用抵押财产或者存在交易良机时，只有允许转让抵押财产，才有利于抵押物的价值得到充分发挥。若需要抵押权人同意才可转让抵押财产的话，同意与否对抵押权人往往只会有弊无利，因此抵押权人大概率不会同意抵押物转让，从而锁死抵押物的交换价值和使用价值。正因如此，学者们试图通过解释论努力解释出抵押物的自由转让。诚然，从解释论出发进行“抢救”有其必要性，但是在法律文本较为明确限制抵押物转让的前提下，实有过分解释之嫌。该问题在司法审判当中也产生了较大裁判分歧：部分判决严守《物权法》第１９１条所确立的抵押物限制转让规则，否认了未经抵押权人同意的转让行为效力；而部分判决缓和《物权法》第１９１条所确立的抵押物限制转让规则，放宽对抵押物转让的限制，承认了抵押权的追及效力。同时，抵押物自由转让规则也是比较法通说。值民法典编纂之际，对于抵押物是否应自由转让的问题再次被推向风口浪尖。学界的主流意见仍然是允许抵押物自由转让，即改变《物权法》第１９１条抵押物转让须经抵押权人同意的相关规则，确立抵押物的自由转让，同时承认抵押权的追及效力。为了回应学界的呼声并统一司法审判，《民法典物权编（草案）》起草时曾全面吸收学界主流意见，采取抵押物自由转让规则。现行《民法典》第４０６条第一款第一句和第三句的规范意旨是立法时最早确立的内容：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

（二）“可能损害抵押权”规则的确立

《民法典物权编（草案）》在立法征求意见的过程中，金融机构提出了自己的担忧。我们知道在我国的金融交易实践当中，金融机构在放贷的时候，不仅要审查抵押物的资质，还要审查抵押人的资格。例如，即使是拿同一个小区同样价值的房子去做抵押，银行也会针对不同的抵押人，决定放贷还是不放贷。即使针对不同的抵押人均决定放贷，对放贷的金额、期限等也会有所不同。我们把这个例子推向极端，如果一方非常诚信，另一方诚信有问题，甚至是存在违法的可能，那么这种情况下即使拿同样的房屋抵押，银行也往往只愿意把钱借给诚信的一方，接受诚信一方房子的抵押。从理论上来讲，无论是谁来做抵押人，都不影响抵押权的实现。只要债务人不还钱，银行都可以去执行这个房产。那抵押人不同会产生什么差异呢？其实差异的核心点有两点：第一点就是金融机构担心执行难的问题。若抵押人为诚信差的人甚至存在违法可能时，会想尽办法干扰法院执行，从而导致执行难的问题。第二点就是金融机构担心抵押物价值贬损的问题。不诚信的人可能会对房屋进行毁损，或者说可能对房屋进行不正当利用。比如用来做卖淫嫖娼、赌博、吸毒等违法乱纪活动的场所，从而导致房产价值贬损。所以基于执行难的问题和抵押物价值贬损的问题，银行等金融机构会对抵押人的资质做审查。如果允许抵押物不需要经过抵押权人同意而自由转让的话，那么也就意味着金融机构不能控制抵押物转让到哪一个抵押人手里，就会导致最开始对抵押物的资质审查落空。这就是银行等金融机构反对抵押物自由转让的原因。正因为如此，《民法典物权编（草案）》在修改的过程当中就增加了《民法典》第４０６条第二款的内容：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，即在坚持允许抵押物自由转让的前提之下，要求抵押物转让应通知抵押权人；同时，最关键的是抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，抵押权人可以要求抵押人将转让所得的价款向其提前清偿债务或者提存。很多人无法理解什么叫做“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”，因为正常情况下赋予抵押权以追及效力，抵押财产转让对抵押权是没有影响的。实际上此处所讲的损害抵押权主要是针对金融机构所担忧的执行难以及者抵押物价值贬损的问题。为抵押人设定通知义务，也并不意味着转让抵押物要取得抵押权人同意，而是为了保障抵押权人第一时间知晓抵押财产的归属，从而在遇到可能损害抵押权情形时，能够及时行使追及权利。通过确立“可能损害抵押权”规则，作为抵押权追及力无法发生效用时的替代性救济方案，有利于抵押物自由转让规则的有效实现。综上，在《民法典物权编（草案）》对抵押物转让规则的第一轮修改当中，确定了《民法典》第４０６条第二款的内容，即“可能损害抵押权”规则。

（三）“当事人另有约定”规则的确立

随着立法研讨的深入，又发现了一个新问题：在《民法典》颁布实施之前的物权法时期，普通老百姓购买不动产，买到的必然是干净的房屋。因为针对设有抵押权的房屋，当且仅当老百姓出具抵押权人的同意转让证明并注销抵押权登记时，才可以办理房屋所有权变更登记，即房屋之上不可能带有抵押权。但是，如果《民法典》确立了抵押物自由转让规则和追及效力规则，那就意味着《民法典》通过之后，普通老百姓去购买房屋有可能买到一个带有抵押权的房屋，这就意味着他们买房的时候会多承担一份风险。即当原债务人不还钱，同时抵押权未消灭时，普通老百姓将承担作为买受人偿还债务的风险。本来这种风险是一种正常的商业风险，在当事人可预见的范畴内，本身不构成问题。因为不论是采取登记生效主义的不动产抵押权，还是采取登记对抗主义的动产抵押权，都要登记才能对抗善意第三人；所以一个标的物上是否存在对其有影响的抵押权，买受人是非常清楚的。尤其是不动产，其抵押权的设立必须登记，因此标的物上是否存在抵押权是显而易见的。对于大多数人而言，这种正常的商业风险都可以通过当事人在谈判当中依据正常的价格理念来消灭。但是这里存在的一个问题是，如果买房者是社会中的弱势群体，尤其是鳏寡孤独，他们可能把毕生积蓄都用来在年老时买了一套房子。当然价格可能比市场价低，比如正常价５００万的房子，他以４００万的价格来买，但是这个房子上存在抵押权。如果是一个理性经济人，他们能够理解房屋上有抵押权的意义。但是对于这种社会弱势群体，如果他们不能理解房屋上有抵押权，这种情况该怎么办呢？那么此时就有可能出现他们拿毕生积蓄去买了一套带有抵押权的房子，因为债务人不还钱，银行要求执行房屋的情形。下一步的问题就是这个风险应不应该由社会弱势群体来承受？如果让社会弱势群体来承受，就意味着法律制度的改革导致有一批社会弱势群体因不能理解自己买的房子上面有抵押权的特定含义，从而导致房屋被执行了。这将会导致社会弱势群体的生存问题。对于此情形，法院系统能否执行就成了一个疑难问题。甚至有法官明确提出，应该为了维护社会的稳定，不执行这种抵押权。也就是说要保护社会弱势群体的期待，不让老百姓清退房子。然而这也就意味着要牺牲抵押权人的利益。但是在这种情形下，抵押权人是没有选择的。因为抵押物可以自由转让，抵押权人只能被通知转让事实，不能同意是否转让抵押物。那么由此导致的问题就是，我们的制度改革导致抵押权人不能控制抵押物的流向。此时发生的风险就是抵押物如果流向社会弱势群体，为了保护社会弱势群体的生存利益，法院不会执行房屋之上的抵押权，从而导致抵押权人的利益被架空，进而形成金融风险。同时，若将此类金融风险全部解释进入“可能损害抵押权”规则当中，金融机构又认为是对其审查义务的过分加重。对抵押权人来说，这种不可控金融风险的产生，都是因为我们放开了抵押物的自由转让。也就是说，如果《民法典》第４０６条仅仅写到第一款第一句和第三句以及第二款这两层的话，那么还是会存在着因为法律制度改革所形成的新的金融风险。为了缓解金融机构的担忧，《民法典》在第４０６条的第一款当中又新增了第二句：“当事人另有约定的，按照其约定”，即确立了“当事人另有约定”规则。该条尊重了抵押人和抵押权人的合意，贯彻了意思自治原则。其实该规则又被称为禁止转让约定，债权人可以通过与抵押人签订合同的方式控制合同项下抵押物的自由转让，通过为抵押人设立一个不得转让抵押物的不作为义务，从而避免前述风险的产生。

（四）“当事人另有约定”的登记

以上就是《民法典》第４０６条的立法缘由。然而在《民法典》第４０６条通过之后仍然存在一个解释上的争议点，即《民法典》第４０６条第一款第二句当中的当事人另有约定，该约定的效力如何呢？从理论上来理解这个约定只是一个债权约定，然而如此理解固然能够约束抵押人和抵押权人，却没有对抗第三人的效力，无法约束抵押物的受让人。所以如果抵押人违反此约定将标的物转让给受让人，那么抵押权人固然可以对抵押人主张违约责任，但是抵押权人却挡不住抵押人和受让人之间的交易。所以说仅就《民法典》第４０６条的规定而言，仍然会存在前述金融机构无法挑选最终的抵押人所引发的金融风险。所以说为了最终消灭这一风险，还有必要使得抵押物禁止转让的约定产生一个物权效力，即让禁止转让约定可以对抗标的物的受让人。在此背景下，《担保制度司法解释》第４３条规定了允许当事人将禁止转让的约定进行登记，于是此约定便会对第三人产生阻却标的物转让的效果，使得受让人不能终局性取得标的物的所有权。把抵押物是否可以转让的决定权交由银行等金融机构手里面，以此来消灭前面的金融风险。这就是《担保制度司法解释》第４３条赋予“当事人另有约定”规则以登记能力的成因。

关于对抵押物禁止转让约定的登记，我国现行的不动产登记制度在奉行权利登记制之下植入了契约登记制的合理元素，完全是具有此种登记能力的。比如当前的地役权登记就可以把地役权当中的利用用途进行登记从而对抗善意第三人。那么如何对不动产抵押物的禁止转让约定进行登记呢？其实没有必要建立新的登记系统，通过将禁止转让约定登记在抵押权登记系统中，便足以使交易第三人高效便捷地查询抵押物全面的登记情况。现实情况是，在抵押权登记的页面增加一个按钮，由当事人勾选是否允许抵押物转让。

从《民法典》第４０６条到《担保制度司法解释》第４３条，当抵押物转让规则的条文被完完整整写出来之后，引起了学者们的广泛批判。“可能损害抵押权”规则以防止抵押权人权益受损为目的，从而得以更好地服务于抵押物自由转让规则，但“当事人另有约定”规则无异于锁死了抵押物自由转让规则，无异于对抵押权追及力的“反攻倒算”。在我国担保实践当中，抵押权人大多为银行等金融机构，他们往往采取格式化条款与抵押人订立抵押合同。金融机构极有可能通过格式条款一般性地排除抵押人自由转让的权利。其实以私法自治为基本原则的民法很少干涉物的利用效率问题。同时，《德国民法典》第１１３６条规定所有权人和债权人约定不得移转土地的条款无效，《智利民法典》第２４１５条亦规定即使抵押权人和抵押人约定禁止抵押物转让，该抵押物也可以转让。上述比较法经验无不体现着保护所有权人的经济自由。笔者也一直在反思，这个改革相当于往前走了一百步，又往后倒退了九十步。为何最终是这样的结果呢？恐怕根本原因是中国太大了，各个群体的发展不均衡，不同阶层群体的诉求是不一样的，因此法律制度的改革很难一蹴而就。具体到抵押物转让规则的制度设计上，为了发展经济、提升担保交易质量和水平，我们将抵押物转让规则往更加科学化合理化的方向发展，本身就是对的方向。但是在中国还是有很多群体跟不上改革的步伐，那么我们要不要对这些弱势群体进行照顾呢？如果回答“是”，那么规则的设计就会和最开始预想的有所不同。

三、居住权与不动产抵押物竞存的处理规则

居住权入典之路可谓一波三折，实属不易。《民法典》专章规定了居住权制度，明确了房屋所有权人可以为他人设立房屋居住权并进行房屋居住权登记，且居住权是采登记生效主义的用益物权。为了保障居住权制度的有效实施，我国正在加紧制定《居住权等登记办法》。而在《居住权等登记办法》起草的过程中，一个讨论激烈的问题就是作为担保物权的抵押权和作为用益物权的居住权发生效力冲突时，其效力顺位应该如何界定？回归到抵押物转让规则的制度本身其实还存在着另外一个问题，即“当事人另有约定”规则在解释上可以认为肯定了当事人可以约定禁止在抵押物上设立居住权，那么以此类推，禁止设立居住权的约定是否也能登记？

关于第一个问题，因为抵押权是担保物权、居住权是用益物权，且两者作为物权都以登记作为明确的公示方式；所以从物权法理论的角度看，两个物权之间发生效力冲突的时候，应该按照公示时间的先后来排序。那么从逻辑上来说，如果居住权登记在先，抵押权登记在后，那么就是居住权优先于抵押权，居住权关系可以约束抵押权人，即使抵押权人行使抵押权也不例外。依据《拍卖、变卖规定》第２８条：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，也就是说，在法院采取拍卖措施实现抵押权时，必须“带居住权拍卖”。那么以此类推：抵押权人申请法院变卖抵押财产时，也必须“带居住权变卖”；抵押权人和抵押人协议以抵押财产折价，或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿的，无论谁是最终的财产所有权人，都必须忍受财产上的原居住权关系。这个问题比较简单，没有争议。麻烦的问题是抵押权登记在前，居住权登记在后的情形该如何处理呢？理论上来说也很简单，以登记的先后顺序来判断各权利的优先效力，即抵押权优先于居住权。在此种情况之下，如果债务人不还钱，抵押权人去实现抵押权时，应该最终是可以无视居住权存在的。但是居住权和抵押权并非在任何场合都发生冲突。居住权作为一种用益物权，其目的在于标的物的使用价值，同时该制度在设计的时候重在“居者有其屋”政策的考量，以实现弱者保护的价值追求为目标。而抵押权作为一种担保物权，其目的在于标的物的交换价值而非使用价值。当被担保的主债权数额并不大时，若带居住权拍卖所获得的价款足以偿还主债权，为了保护居住权人的利益，此时就没有必要打破原居住权关系；只有在带居住权拍卖标的物所获得的价款不足以偿还主债权时，才有必要除去居住权关系，让受让人不受居住权关系约束。这一思路与笔者之前曾撰文所述的“带租赁权拍卖”一样，可以体现物尽其用的原则，最大限度地实现抵押权人和居住权人二者的利益平衡。《拍卖、变卖规定》第２８条中规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这里的“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的”就可以做如下解释：居住权关系的存在不影响抵押权实现的，带居住权拍卖；居住权关系的存在影响抵押权实现的，不带居住权拍卖。

关于第二个问题，其实在房屋上设立居住权与前文所述的房屋买卖有一个共同的问题，即弱势群体保护的问题。如果抵押权设立在先，居住权设立在后，且这个居住权是为社会弱势群体——如鳏寡孤独——所设立的。若社会弱势群体用毕生心血购买了一个房屋的居住权，以求满足其余生基本的居住需要。而对社会弱势群体而言，他们很多时候也不会真正明白抵押权的真正意义，即当房屋所有权人不还债，其将承担房屋在消除其居住权的前提下进行拍卖、变卖的风险。那么这个时候如果任意消灭居住权，不带居住权去拍卖，便意味着要把社会弱势群体从房屋里面清出去，从而会引发社会弱势群体保护的问题。如前文所述，对弱势群体生存利益的剥夺是目前审判实践当中所极力避免的现象，法院在遇到此类执行案件时往往会选择不去执行。如果说在这种情况下担心社会弱势群体保护的问题，从而不去执行这种居住权的话，那么便会引发与上文类似的一个矛盾点。就是在抵押权设立并登记的时候，上面还没有居住权，抵押权人怎么能未卜先知后面会来一个限制他权利的居住权呢？这就会对抵押权人造成一个不合理的预期。即若抵押权设立在先，居住权设立在后且为社会弱势群体设立的话，这个时候便会形成两难：如果你执行居住权，便会引发社会问题；如果你要优先保护居住权，便会导致前面抵押权人的合理预期被破坏，从而形成金融风险。那么这个问题该如何解决呢？其实这里的解决思路跟前面的禁止抵押物转让的解决思路是类似的，应该允许抵押权人和抵押人约定，不仅可以约定禁止抵押物转让，也可以约定禁止在抵押物上设居住权。同时为了防止禁止在抵押物上设立居住权仅仅产生一个债权效力，应该允许抵押权人将这个约定拿去登记。弱势群体以居住为目的设立居住权与其以居住为目的买房的情形相似，只有赋予两者相同的登记能力，才能保证在不剥夺社会弱势群体居住利益的前提下，堵死此类金融风险的发生，最终实现整个思路的统一。

在该思路之下，无论是对房屋进行买卖还是对房屋设立居住权，都是通过赋予“当事人另有约定”规则登记能力的做法，锁死了抵押人对抵押物的处分，在防止对弱势群体权益侵害的基础上，实现对抵押权人利益的保护。该规则受到了学者的批判，笔者认为有一定道理，同时相关批判也揭示了该制度未来应有的发展方向。但是对法律制度的审视要有短期规划和长期规划。从短期来看，考虑到群体间发展不均衡，部分群体跟不上改革步伐的现实问题，对法律制度的改革不可能一蹴而就，故现阶段的立法应对特殊群体给予特别关照。从长期来看，随着法治水平的提升，在特殊群体足以充分了解该制度的准确内涵之后，应去除“当事人另有约定”规则及其登记能力的规定，解禁其对抵押物自由转让规则的过分限制。

四、动产抵押禁止转让约定的效力

由上文可知“当事人另有约定”规则在设计的时候，主要的考虑对象是以登记生效主义作为物权变动规则的不动产抵押权。因为不动产所有权转让采用登记生效主义，办理不动产所有权变更登记，必须以查询登记簿为前提。同时，不动产抵押也采登记生效主义，该抵押权的成立必须以设立抵押登记为前提。因此只要抵押权人在办理抵押登记时将禁止转让约定登记于不动产登记簿上，就必然会产生对抗任意不动产买受人的效力。即使不动产的买受人不明白该约定的真实含义前往登记机构进行变更登记，登记机构的工作人员在查询登记簿后也不会进行所有权变更登记。可见不动产抵押权禁止转让约定的效力是非常强的。由于《担保制度司法解释》第４３条不是写在不动产抵押当中的，而是写在了“担保合同与担保物权的效力”的总则部分，所以从逻辑上来看，该条是可以用到动产抵押当中的。那么从制度设计合理性的角度看，在动产抵押中是否也应该允许当事人约定禁止转让抵押物，且允许将该约定登记呢？

正如前文所述，不动产中之所以允许约定禁止转让抵押物，且允许将该约定登记，主要是因为存在需要特别保护的弱势群体。那么在动产上是否也存在这种需要特别保护的弱势群体呢？尽管从逻辑上看，动产可能和基本生存的关系更加密切，食品药品似乎也涉及弱势群体的保护。然而这些动产大多是消耗品，在上面设立抵押权的可能性没有那么大。即使在上面设立了抵押权，约定禁止转让也无意义，因为可能很快就被消耗了。所以在动产上一般不会存在如同不动产上的弱势群体保护问题，于是也就没有禁止抵押物转让的必要性。

除了登记必要性外，禁止转让约定登记的实际效果也值得质疑。不动产和动产在物理位置变动的可能性上、公示方式的选择上以及善意取得制度的适用余地上均有所不同。由此延伸出的一个问题就是相较于不动产抵押，将这个禁止抵押物转让的约定进行登记是否真的能阻却动产所有权的移转？在讨论这个问题前，需要讨论一个前置性问题。与采取登记生效主义的不动产抵押不同，动产抵押采取登记对抗主义作为其物权变动规则。如果动产抵押权人和动产抵押人约定禁止动产转让，那么这个约定会产生什么效力呢？

首先，无论抵押权人和抵押人是否约定禁止抵押物转让，该抵押权都抵挡不住正常经营活动中的买受人和善意买受人去购买这个标的物。具体而言：第一，对于正常经营活动中的买受人。《民法典》将正常经营活动中的买受人的适用范围扩大到一切以动产为标的物的抵押之上，其是指在正常经营活动中买入商品的主体。因为正常经营活动本身就是为了保护普通大众的日常生活消费的，而禁止抵押权转让条款仅仅是为了控制商业风险而设。故为了保护普通大众的日常生活交易，当担保物的买受人从以“出售该有体动产”为业的人处（典当商除外）购买该标的物时，应将正常经营活动居于最高位来保护，免除其查询登记簿的义务。即使抵押权人和抵押人约定禁止抵押物转让且将该约定拿去登记，该抵押权也抵挡不住正常经营活动中的买受人去购买这个抵押物。第二，对于善意买受人。无论抵押权人和抵押人是否约定禁止抵押物转让，该约定都挡不住善意买受人去购买这个标的物。当然此处的约定仅指形成于双方当事人间，未进行登记的债权约定。善意买受人和正常经营活动中的买受人是有区别的。对于正常经营活动中的买受人，抵押权无论是否已经登记，都不得对抗正常经营活动中的买受人去购买抵押物；而对于善意买受人，只有在抵押权未登记的情形，才不得对抗善意买受人。通常而言，买受人很难知晓未经登记的抵押权存在，更难知晓抵押权人和抵押人之间的禁止转让约定。所以说未经登记的禁止转让约定很难去挡得住买受人去买这个标的物。综上所述，动产之上是否允许抵押物转让约定的作用面是非常窄的。该约定一方面挡不住正常经营活动中的买受人，即使抵押权人将该约定进行登记也是如此；另一方面该约定挡不住善意买受人，而且买受人大多数情况下会是善意买受人。

其次，即使对于非正常经营活动中的非善意买受人，无论抵押权人和抵押人是否进行了该约定，或者是否将该约定拿去登记，最终区别也不大。此处所谓的非正常经营活动中的非善意买受人，指的是：第一，该买受人不构成正常经营活动中的买受人。比如说该买受人购买出卖人出卖的生产设备或进行大宗交易；出卖人和买受人的关系过于密切，如公司与股东间的交易。第二，该买受人同时也不构成善意买受人。禁止转让约定登记了，他看得见登记簿，所以其购买抵押物不可能是出于善意。那么对于非正常经营活动中的非善意买受人，我们是否应该允许禁止抵押物转让的约定产生一个物权效力呢？首先需要明确两个问题。第一个问题是该约定是否可产生债权效力？禁止抵押物转让的约定产生债权效力是没有任何问题的，抵押权人和抵押人在动产抵押当中可以约定本合同项下的动产禁止转让。抵押人违反该约定仍须承担违约责任，但不影响受让人取得动产所有权。第二个问题是该约定适用于哪一类动产抵押？我国的动产抵押分为固定动产抵押和浮动动产抵押，此处的禁止转让约定仅局限于固定抵押当中，浮动抵押当中是不能约定禁止抵押物转让的。因为浮动抵押是在抵押人现有的以及将有的除不动产之外的一切财产上所设立的抵押，在抵押存续期间，抵押人可以在正常经营活动中对抵押财产进行处分，只有当约定或法定事由出现时浮动抵押才会转化为固定抵押。因此在浮动抵押当中标的物的买卖是天经地义的。那么接下来探讨我们应不应该允许把这个约定拿去登记，使得这个约定产生一个物权效力，从而阻却买受人买得这个标的物呢？当然这里的买受人是正常经营活动中的买受人之外的其他买受人。笔者的观点是从操作流程上看有登记的可能性，但是没有任何必要。因为即使抵押权人将该约定登记，意义也不大。

禁止抵押物转让模式和追及效力模式的关键区别在于，前者可以真的阻挡抵押物的流转。然而动产和不动产不同，抵押权人事实上挡不住受让人取得标的物的占有，此时无论是按照禁止抵押物转让的效力来处理，还是按照追及效力来处理，最终处理效果实质上是相同的：如果抵押权人主张禁止转让抵押物，那么这个标的物在逻辑上仍然是原抵押人的，抵押权人可以去执行受让人手中但是逻辑上属于原抵押人的标的物。如果抵押权人按照追及效力来处理的话，此时这个标的物在受让人手里，这个时候抵押权人仍然可以基于追及效力去执行受让人的这个标的物。从这个意义上来说采取禁止转让，抑或追及效力仅仅是逻辑上有区别，实际效果并无差别。并且更为关键的点是，如果抵押权人挡不住买受人对抵押物的占有，那么若买受人下一步把这个标的物再次出卖给其他人（亦可简称为新受让人）。就这一转让行为而言，无论抵押权人是否登记禁止转让约定，抵押权人都挡不住买受人把这个标的物出卖给新受让人。因为新受让人和买受人在交易的时候是看不见在抵押人的登记页上所设立的那个禁止抵押物转让约定。所以在买受人转让给新受让人之前的那一步，即使认为这一禁止转让约定有物权效力，但是当买受人转让给新受让人的时候，新受让人尽到合理注意义务后仍有充分理由相信其买到的标的物上没有抵押权和禁止抵押物转让约定，所以绝大部分情况下该标的物会发生善意取得。因为从本质上来看，善意取得制度是对占有这一动产物权权利享有的公示手段的信赖，同时动产所有权交易本身原则上是没有查登记簿这个习惯的，即使查询人的编成主义的登记簿，也往往只是查询占有人的登记页。所以说即使抵押人和抵押权人把这个约定拿去登记，这个登记也挡不住后手的交易，反而不如直接承认追及效力更加简单。因为当抵押人转让抵押物时，抵押权人的执行效果基本相同；当买受人再次转让抵押物给新受让人时，新受让人往往均可善意取得抵押物。所以在动产抵押当中，即使对禁止转让约定进行登记也无太大必要。

综上所述，尽管《动产和权利担保统一登记办法》（中国人民银行令〔２０２１〕第７号）第９条第３款允许将禁止或限制转让约定作为登记内容，但是在动产领域既没有保护弱势群体生存需要的必要，在绝大多数情况下也并不具备阻碍动产交易的可能，因此对这种特约的登记在动产领域并不能发挥如同不动产登记中的作用。

五、结语

通过对抵押物转让规则进行复杂的制度设计，立法者将社会变迁冲突化解于规则设计当中。抵押财产的转让不仅涉及抵押人和买受人之间的利益，还涉及抵押权人及其利害关系人的利益，因此对抵押物转让规则的建构应在促进抵押物转让和保障抵押权人合法权益之间寻求平衡。《民法典》第４０６条回应实践需求，吸收学界主流意见改《物权法》第１９１条所规定的抵押物限制转让规则为抵押物自由转让规则，并承认了抵押权追及效力。该规则为带押过户的顺利开展提供制度基础，有利于促进抵押物流转和物尽其用，能更好实现抵押权人、抵押人和受让人之间利益的平衡。并且该条在确立抵押物自由转让规则的基础上，基于对抵押权人和社会弱势群体利益的特别考量，对抵押物转让规则配套以“可能损害抵押权”规则和“当事人另有约定”规则。虽相关规则使得抵押物自由转让不那么自由，但是与物权法时期的抵押物限制转让规则相比仍有不小的进步。

关于居住权与抵押权竞存的处理规则。应以登记时间的先后明确二者的顺位，当抵押权登记在先，居住权登记在后时，为了维护居住权人的居住利益，当且仅当居住权影响抵押权实现时，除去居住权。同时，虽然《担保制度司法解释》第４３条仅赋予禁止抵押物转让约定以登记能力，但是考虑到禁止居住权设立约定的设立目的与禁止抵押物转让约定的立法目的相似，应赋予禁止居住权设立约定以同等的登记能力。

关于禁止动产抵押物转让约定及其登记的效力。其实禁止抵押物转让约定在设立之初，就是基于不动产抵押物转让而设立的。针对禁止动产抵押物转让约定，该约定在动产的抵押权人和抵押人之间产生债权效力是没有问题的，但是该约定及其登记的作用空间极其有限。具体来讲，该约定不可对抗正常经营活动中的买受人和善意买受人。即使对该约定进行登记，在面对非正常经营活动中的非善意买受人时，该登记也挡不住其对抵押物的占有。当买受人第二次对外流转抵押物时，新受让人无法查知抵押权人和抵押人关于禁止抵押物转让约定的登记，最终新受让人基于善意取得制度取得除去抵押权的抵押物所有权。

（本文首发于《南京社会科学》2024年第11期（第83-91页），为阅读方便，注释从略。）