黑社会性质组织犯罪涉案财物的依法处置

黑社会性质组织存在和发展的最本质目的在于追求经济利益，该类组织不仅会通过违法犯罪活动攫取经济利益，还会以商养黑、以黑护商，并且往往会不断向政治领域渗透，腐化官员，寻求保护伞，做大成势。换言之，经济利益是黑社会性质组织存在的目的和特征，是其发展壮大的基础和保障，同时，也是依法认定黑社会性质组织的依据。在打击有组织犯罪时，世界各国往往有针对性地限制或剥夺该组织的违法犯罪收益，让违法犯罪无所获益。扫黑除恶专项斗争要达到破坏乃至消除其经济基础的效果，才能有效打击黑恶势力，降低再犯可能性。

涉黑财物的处置，关系到扫黑除恶专项斗争的成败，关系到公民和企业财产权的保障，关系到营商环境的优化，甚至在某种程度上会影响部分地区的社会稳定。但是，目前我们在处理涉黑财物时，面临如下现实问题：

2000年12月5日，最高人民法院发布《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)，其第7条规定：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。”根据该条，涉黑财物应为黑社会性质组织及其成员聚敛的财物及其收益，以及犯罪工具。该解释在刑法第六十四条的基础上，指出违法所得应为黑社会性质组织及其成员聚敛的财物以及该财物的收益，供犯罪所用应理解为犯罪工具。

2009年12月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法[2009]382号)(以下简称《2009年纪要》)。在该纪要关于涉黑犯罪财物及其收益的认定和处置部分提出，黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。也就是说，涉黑财物，在主体上是黑社会性质的组织和该组织成员的财产；在时间上是黑社会组织形成发展过程中；在取得方式上既包括与黑社会性质活动有关的违法犯罪，也包括其他不正当手段；在范围上既包括直接获取的财物，也包括该财物的孳息和收益。

2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了刑法修正案(八)，修改了刑法第二百九十四条的规定，对组织、领导者并处没收财产；对积极参加的，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，可以并处罚金。之所以作如此修改，很大程度上是由于我国金融、经济、资产管理机制尚不完备，不少资金流转过程无从查证、资产原始凭证无处找寻，涉黑案件取证难度大，司法机关要证明涉黑财物的性质是聚敛而来的非常困难，[9]所以，通过处以罚金和没收财产的方式予以制裁。出于保障财产刑执行的需要，可能会对其个人财产进行审前查封、扣押、冻结，也就意味着其个人财产进入涉黑财物的范畴。

2015年10月13日，最高人民法院发布《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2015〕291号)(以下简称《2015年纪要》)，在涉案财产处置部分提出，属于下列情形的，依法应当予以追缴、没收：(1)黑社会组织形成、发展过程中，该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分；(2)其他单位、个人为支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动而资助或提供的财产；(3)组织成员通过个人实施的违法犯罪活动所聚敛的财产及其孳息、收益，以及供个人犯罪所用的本人财物；(4)黑社会性质组织及其组织成员个人非法持有的违禁品；(5)依法应当追缴的其他涉案财物。与《2009年纪要》相比，《2015年纪要》有3个值得注意的变化：纳入黑社会性质组织成员个人实施的违法犯罪行为的所得；涉黑财物的范围在主体上从黑社会性质组织及其成员扩展到其他单位或个人；在获取手段上从非法获得的财产扩大到合法获得的财产，当然限定在用该财产支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动。

《2018年指导意见》第27条规定，符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：(1)组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；⑵组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；(3)其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；(4)通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；(5)组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；(6)其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息；(7)其他应当追缴、没收的财产。《2018年指导意见》基本吸收了《2015年纪要》的内容，另外增加了其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息。

对于普遍存在的转移违法所得的情形，《2018年指导意见》第28条规定，违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：(1)对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；(2)对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；(3)对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；(4)通过其他方式恶意取得的。对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，《2018年指导意见》第29条规定，可以追缴、没收其他等值财产。

在形式上，涉黑财物应包含各种资产，不论其为有形的或无形的、物质的或非物质的、动产或不动产，以及证明对这些资产所有权或权益的电子或数字等任何形式的法律文件或文书，包括但不限于货币、银行信贷、存款和其他金融资源、旅行支票、银行支票、汇款单、股票、有价证券、债券、汇票和信用证等。

在类别上，应当追缴和没收的涉黑财物主要包括如下三类：

供犯罪所用之财产，属于传统意义上犯罪工具的范畴，包括黑社会性质组织用于犯罪的财产，黑社会性质组织成员用于犯罪的财产，其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产。供犯罪所用之财产，并不区分财产来源合法与否，《2009年纪要》涉及黑社会性质组织的经济特征时指出，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。

如何认定资助或支持黑社会性质组织活动？《2009年纪要》指出，用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。《2015年纪要》提出，客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，都可以认定为资助或支持黑社会性质组织活动。但是，不能将合法财产源头的所有资金或合法企业的所有经济利益都视为对犯罪组织活动的支持，认定为涉黑财物，这会导致一黑俱黑。以合法经济利益支持违法犯罪活动，应以出资额为限来认定对犯罪组织的支持。行为人出资多少取决于出资状况，在没有充分证据证明行为人还将继续出资前，只能以现有证据足以证实的实际出资额来认定对犯罪组织的支持。如果将行为人所有财产一并视为是对黑社会性质组织的支持，势必影响对其合法财产的保护。[10]

涉黑案件中，对供犯罪所用之财产的追缴和没收超出刑法第六十四条本人财物的范围，既没收黑社会性质组织及其成员供犯罪所用之财产，也没收其他单位、组织、个人供犯罪所用之财产。对其他单位、组织、个人供犯罪所有之财产，要把握“主动提供”这个关键要素，即提供财物的其他单位、组织、个人明知该黑社会性质组织的性质，不存在被胁迫、被欺诈的情形。

剥夺违法所得，其法理为任何人不得从犯罪中获益，所以，违法所得的认定，既包括违法犯罪行为的直接所得，也包括直接所得的衍生收益。最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”《特别程序规定》对违法所得的界定，与我国签署并批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条有关没收违法所得的规定相一致。

黑社会性质组织及其成员除构成黑社会性质相关犯罪外，还可能实施其他犯罪，所以根据《2018年指导意见》，涉黑财物既包括组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，也包括组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益。黑社会性质组织及其成员通过违法犯罪活动获得的收益用于购买的房产、书画、玉石珠宝、投资股票、基金、股权，这些违法所得转变、转化的财物，显然属于应当追缴没收的违法所得范畴。

黑社会性质组织及其成员通过涉黑违法犯罪活动获得的收益应当认定为违法所得自不待言，根据《2018年指导意见》的规定，第三人违法所得也纳入追缴没收的范围。没收的第三人违法所得主要包括两类：一是第三人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息。“利用”一词暗含着第三人主观上对违法犯罪活动的明知，似乎失之片面，改为“通过”或“因为”更为恰当，对第三人在不知情的情况下获得的收益亦应剥夺。二是第三人因为无偿或有瑕疵的民事法律行为获得黑社会性质组织或其成员转移的违法所得。如通过赠与的方式将违法所得给予亲友，则应当予以追缴。如果第三人是善意的，获得违法所得基于合理的对价且债权的产生和内容与犯罪活动无关，则可以认定为善意取得。

《2018年指导意见》规定了涉黑犯罪违法所得的等值替代制度，即对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可没收其他等值财产。等值没收则是基于对各种不同形式的犯罪所得及其收益的精准估值，计算出可追缴资产数额并将此数额确定为资产追缴的上限，采用钱款折算的方式实行的没收。[11]等值没收指向的是涉案人员的个人财产。

《2018年指导意见》在总体要求中规定，“充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。”在第13条中提出，对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。考虑到财产刑适用的需要，涉案人员的个人财产应该会受到限制。

认定涉黑财物，要注意区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位。二者的根本差别在于是否具备黑社会性质组织的四个要件，主要差别在于是否在频度上经常性地、一贯性地实施违法犯罪行为。合法成立的经济组织，在展开业务活动过程中，偶尔有暴力、威胁犯罪行为，或者其他非暴力犯罪行为的情况发生，不能将其视为黑社会性质组织，只能看作为违法犯罪的单位。[12]

认定涉黑财物，要注意区分黑社会性质组织和涉黑相关公司。黑社会性质组织会为了正常的生产经营开办公司，也会为了违法犯罪开办公司，也会利用违法所得成立、投资、参股相关企业。在绝大多数情况下，涉黑相关公司是黑社会性质组织进行非法经营活动的一个平台，是它们获取巨额经济利益和发展壮大经济实力的一种手段，二者并不等同，不能简单地认为开办企业最初的资金是违法所得，就认为合法经营后获得的所有财产都是违法所得。在企业的资产中，要区分违法所得、违法所得的孳息、企业经营所得，甄别企业股权收益和企业经营收益。

涉黑财物的处置，首要的是要建立相对独立的涉案财产处置程序。程序的缺席使得涉案财物处置成为“灯下黑”，所以，有专家提出，可参照量刑规范化改革的内容，建立相对独立的涉案财物处置程序，[13]置涉黑财物于阳光之中。在侦查阶段，侦查机关应查清涉案财产的种类和数量、敛财的方式和手段、涉案企业的产权和资产，及时对相关证据进行收集、固定，及时采取相关强制措施，认真落实刑事诉讼法制作清单、随案移送的要求。检察机关提起公诉时应在起诉书中列明对涉案财物的处理意见。在审判阶段，法院应将涉案财产的处置纳入庭审范畴，允许控辩双方举证并进行辩论，在判决书中一并对涉案财物作出处理并阐明理由，对之前已经发还的亦应明确体现。