No.1137 米歇尔·施托莱斯丨纳粹国家与其公法

Michael Stolleis | 文

王韵茹、李君韬 | 译

本文载于Michael Stolleis：《德意志公法史导论》， 王韵茹、李君韬译， 元照出版公司2016年版，第103-118页。

帝国总统兴登堡转移权力至极端煽动者希特勒的形式，是人们从Brüning、Papen与Schleicher总理交替就已经习惯的形式。在一种混合欢乐与充满恐惧的沉默氛围中开始了国家变迁。政党的崩坏、随之而来的议会主义、联邦主义、总统与总理的二元主义失去作用，所有重要社会组织的解散有利于受政党调控的组织，易言之，议会民主体制转变成无宪法的“领袖国家”。所有的一切发生于24个月内，毫无真正的抵抗。

这个政府体制得以快速就定位，是因为行政、司法及军事中的市民中产阶级自愿合作，他们欢欣于“多党国家”与议会主义的威玛共和走到尽头，他们欢欣于工会的结束、排除共产主义和社会民主主义、驱逐犹太人——主要是律师和医师，创造就业的措施以及摒弃《凡尔赛条约》恶梦为目标的外交政治。由于1934年6月的谋杀行动，希特勒解散了政党冲锋队，但很快地由帝国军队加以接收。不愿意与纳粹合作的人，不是离开德国，就是经历了可怕的集中营。未受波及的人尝试离开、流浪或逃亡。

德国大学与精神生活以此方式在很短时间内失去了许多国际上有名的科学家、作家与艺术家。这是一种“精神斩首”。焚书只是前戏。接下来有丧失权利、解聘、屈辱、丧失财产、1938年11月极端的计划，最后是在战争期间开始于逐渐体系化以及官僚化的违反人道的集中营。即使有深入的研究与阐释，但对当代有深远影响的这一切依然无解和深不可测。

国家社会主义时期，公法崩坏的不仅是其研究客体，还有一个令人信赖与可进行学术性解释的宪法秩序。同样，学术本身也崩坏地很严重。解聘了多数遭驱逐的重要学者，主要是基于“种族”理由。可看到许多国家法、行政法与国际法学者，例如Hans Kelsen、Enrich Kaufmann、Hermann Heller、Albert Hensel、Ernst Isay、Karl Loewenstein、Franz Neumann、Otto Kirchheimer、Max Fleischmann、Ernst Fraenkel、Albrecht Mendelssohn Bartholdy与受他指导完成教授论文的Magdalene Perels、Fritz Morstein Marx、Walter Jellinek、Erwin Kacobi、Hans Nawiasky、Ludwig Waldecker、Walther Schücking、Willibalt Apelt等。由于宪法、行政法与国家的紧密关联性，使得这些流亡到外国的学者们无法大显身手，只能在比较法、国际私法或者法律史领域内有所表现。Hans Kelsen是例外，因为他的法理论以及国际法著作与各国的内国法并无关联性。

学生人数从经济危机之后，到国家社会主义时期大幅减少，从100000人减至37000人（1941）。1938年夏季学期时只有42位法律系女学生，相较于先前1930年夏季学期有1175位女学生。大学大幅缩水，许多大学的公法课程甚至停止开课。规模较大的法律学系（柏林、莱比锡、慕尼黑与维也纳）改变了其特色，也失去了重要的教师，较小规模的科系如今被强调是国家社会主义的“前锋部队”（基尔、布列斯劳、柯尼斯堡、波森、史特拉斯堡），由于欠缺“战斗型”国家社会主义者以及战争爆发，这点并未真正实现。其他大学面临关闭的命运（哈勒、法兰克福）或者暂时紧急关闭。大学并未结合成紧密的反对阵营，但也不是所有的大学都接受新的精神。当人们准备好承受不同的人事与客观问题的结果，就不可能批评大学完全“失去作用”。大致形成了四个群体：第一个是1933年至1938年间移往他国的教授与在1933年左右退休或自愿辞职的教授；第二个是重要（多数为年轻的）体制捍卫者，却与相当多的中年教授有紧密的连结；第三个是德意志民族思想者，一开始欢迎这个新政体，但逐渐被忽视或者沉默；最后较小的群体是坚决反对新体制（处于反抗或接近于此的公法学者只有Hans Peters与Christian-Friedrich Menger）。

在1933年以后继续发表文章的大学教授彼此间的异质性相当高。有些发表了慷慨激昂的声明或“幻想作品”，之后转向于行政法或者较不具政治性的主题。Carl Schmitt于1933年丧失职位并转向研究国际法。其他人尝试撰写新的教科书（Theodor Maunz、Otto Koellreutter、Arnold Köttgen、Ernst Rudolf Huber），也有些人避免撰述宪法史或完全保持沉默。

战争期间的出版再度复兴，基尔大学国家社会主义公法学者Paul Ritterbusch（1900-1945）着急共同撰写了一本具争议性《德意志精神科学的共同文集》。其目的是宣扬德意志精神科学对于希望的“最后胜利”的作用力。参与的公法学者有，Ernst Rudolf Huber、Herrmann Jahrreiss、Theodor Maunz、Ulrich Scheuner、Walter Hamel、Alexander von Freytagh-Loringhoven、Helfried Pfeifer与Gerhard Wacke。

国家社会主义时期的公法学研究与教学的成果可想而知很糟糕。棘手与高度政治化都渗透至所有素材中。在体制崩溃后几乎没有留下还可利用的素材，不只是由于妥协的引注，参考文献中有犹太作者的标记，还有相当依赖时代与意识形态。反犹太、帝国主义或者过度宣扬“共同体”或“帝国”——长篇激烈演说统统崩解于1945年，也使得这些作者在之后多年受到严重不利影响。这些著作都出自于受纳粹国家所激发的能量。

在世界经济危机时期本已锐减的法律专业期刊，如今面临政治压力。1933年时，还有155种期刊，1937年只剩下91种期刊。有些期刊停刊了，有些则与其他期刊合并另取他名。所有犹太裔编者与作者都消失了。相当传统的《德意志法律人期刊》于1934年由Carl Schmitt主编，但在1936年以后再度失去主编地位。《德意志法律人期刊》的订阅者之后由《德国法学术期刊》所接收，这本期刊是政府法律政策的对外窗口。1935年至1942年存续的《德国法学》期刊是由学院院长Hans Frank担任主编。完全受到纳粹党卫军支配的期刊是出版于1941年至1943年间的《帝国—人民秩序—生活空间》；创设这本期刊是为了将来可能取得之领土、种族政策与纳粹党卫军法律人地位的斗争。

自1885年存在的《公法丛刊》替换了所有犹太人编者，纳入新的编者，然而逐渐走向下坡，就像地震仪记录着学科的状态。Robert Mohl创立于1844年的《国家学期刊》，自1934年后由Ernst Rudolf Huber担任主编，收录了许多效忠于政府的作者，目标是重建“国家学一体性”的古老理念，如今是种族的领袖国家。同样是传统的《公法年鉴》如今由Otto Koellreutter担任主编，持续到1938年。

同样的情况也发生于行政法期刊。古老的《帝国与普鲁士行政学报》每周发刊，直到1943年仍维持出刊，但已变成了帝国政府官方公告与行政法院判决的重要收录处。《行政丛刊》编者几乎全被迫撤离。此外，国家社会主义法律维护者联盟也创立新的战斗期刊——《德国行政》。发表于此处的作者，除了实务家之外，还有政党重要人物。1938年，这本期刊并吞了其他三本期刊，尝试使这本期刊成为这个领域的领头羊。加上，在单一国家中将变得多余的帝国行政法期刊，这些期刊快速地消失，最晚于1941年“因纸张短缺”而停刊，之后人们看到过去丰富的多元意见已遭受破坏。不只是联邦主义消失了，“不再形成”多元的意见，在战争时期倾向于评释行政法院判决的数目几乎归零。

学科外部的情况是驱逐犹太裔与政治不正确的学者、大学的崩溃、期刊的暂停与减少，这些与学科内部条件相符。随着1933年2月28日公布“国会纵火令”，重要的基本权失去效力，之后加上授权法的公布更加远离了议会主义、政党消失了以及击溃了联邦主义，就在兴登堡逝世后，帝国总统与帝国总理的双首长合而为一，如今只有“领袖”。威玛宪法现在只剩下空壳；即使如此还是有重复形式与无意义每四年的授权，这也让人想到1933年初始情形。许多人提及“将形成的宪法”与“基本法”，而这被赞誉为不成文宪法的能动性，但实际上国家法理论处在空洞华丽词汇的虚无之中。希特勒幻想一个伟大的德意志帝国与其相关结构，幻想应取得空间、军事人员与奴隶。对其而言，宪法问题、法律规定、程序、法治国与基本权毫无重要性。

在这个状况下，国家法理论的著作已无核心内容可言。每句陈述都带有保留，隔天可能所有的事物都变调。避免斟酌再三的说法；可能会带来无法预见与人事上的后果。因此，支持这个政权的作者在头两年表述的慷慨激昂与模糊，之后却逐渐变得谨慎。出版了第一本为学生需求所撰写的导论。1934年薪的法学教育法也要求使用此书，该法由帝国司法与考试机关首长Otto Palandt提出。法典汇编“Schönfelder”与“Sartorius”，第一次出版活页形式，因为没有一会存在的立法相当快速。但是这本导论只提供了考试重要的框架。教科书一开始只有Otto Koellreutter撰述的《德国宪法》， Koellreutter是慕尼黑大学教授，支配重要期刊《公法丛刊》、《帝国行政学报》、《行政丛刊》，他认为自己是德国国家法的领导人物。Koellreutter也撰述《一般国家论》与《德国行政法》。这三本书也都在西德联邦共和国初期再度出版，但已经重新改版了。

论及纳粹国家最值得提的是由Ernst Rudolf Huber撰述的书籍。书名是《宪法》，第2版改为《大德意志帝国的宪法》。以相当协调的形式提出了一个在国家法断裂处的综合论题，只要人们够坚决必可在其中发现“总体”。Huber直到战争爆发前都在建构“种族性宪法”，在“人民”、“领袖”、“运动”、“帝国的结构”与“人民群体的法律地位”中整理素材。整体而言，这本书显示了这个政体的表面，作者是从青年运动变成国家社会主义的观念论与黑格尔主义者，其语言能力与形成能力从其篇幅广大的《经济行政法》以及战后出版的八大册《德国宪法史》就可看到。

在导论性书籍与教科书之外，可讨论的国家法主题并不多，而且很快地也失去意义。一开始人们争执，以传统的方式认为国家是“法人”或者“共同体”是否符合时代的概念。背后隐藏的事国家与政党、动态与静态、顽抗的力量与纳粹党卫军的抗争，后者的代表人物是Reinhard Höhn。他奋力不懈地拥护“共同体思考”却未能实践，这是因为对所有考量实际的法律人而言国家必须作为归责主体，是国库、作为对于行政处分的责任主体或者国际法的主体。

彰显出不稳定状态的争论是新的国家是否为（以19世纪的形式）法治国。国家社会主义行动者想要抛弃这个概念，因考量开始的恐怖行动与第一个集中营而忧虑受到批评。Carl Schmitt解释，“法治国”系政治实体的瓦解，曾是19世纪自由民主体制、犹太教与马克思主义的指标。同样地“民族法治国”或“国家社会主义法治国”都不是适当的解决方式，因此他建议“希特勒的德意志法治国”，这个争论最后结束于一个荒诞不经的情况之中，不久后也被放弃。

相对重要的讨论重点是法律史的适切评价，私法与公法的传统对立应加以“超越”，这始终是黑格尔式的谜语。实际上在19世纪严格区分市民社会的法与公法。司法领域的契约是典型的法律制度，而公法领域是高权命令，亦即行政处分。这项区分符合19世纪的政治情势，区分自由社会与君主高权国家。然而，从1878年后国家越来越侵入社会生活，当国家扶植工业、更在立法过程中纳入雇主与劳工、政党、教会、大企业的利益团体，私法与公法的区分备受质疑。随着第一次世界大战的爆发，所有直至目前的区隔如今跳跃为“共同法”。战后却消失了，因为保留了私经济的缘故，透过区隔、奖励、补助或危机处理的混合企业整合了私经济。

国家社会主义的法律人再度利用这个情势，他们从中推导出国家与社会的界限应该在领袖国家与种族共同体中加以“解消”，用来对抗国家的基本权与权利保障因此是多余；这也是由于共同的意志与人民的真正意志同一。只有受公益拘束形式中才存在私法自治。所有的法都是共同体法，来自于领袖意志与透过其意志而被正当化。这些论题是反对议会民主制、权力分立与法治国国家图像的用语。

国家在理论上与实际上已经变成独裁体制，它与外国的国际法关系也有不同。首先，大学中的国际法与两个国际法研究中心（柏林与基尔）与外交部致力于“对抗凡尔赛条约”、处理结束占领莱茵邦与萨尔区域的问题，英国海军协定以及政教条约。在此意义下，接续威玛共和时期理论强调一个种族生存照顾法、国家荣誉、国家间的平等对待、禁止混合原则与保护侨居外国的少数国民，后者甚至已出现威胁性语调。不过，还未变成真正的“国家社会主义”国际法理论。

在1935年纽伦堡种族法公布后，应可以看出国际法远离“国家”与转向“人民”。之后，在凌驾其他国家与民族之霸权要求的意义下可清楚看到“帝国”的思考。原则上这是一个老旧的思考，但这却首度含有种族主义的转向。如同人们看到的，帝国的建立依据种族斗争，谨慎的民族支配“空间”并给予受其统治之民族“他们”的国际法。

此处隐含了拒绝所有国际法的根本思考：普世性。Friedrich Berber是外交部长Ribbentrop的顾问，他在1939年向希特勒致敬的文集中提到，“国际法不应是国际主义与和平主义意识形态的游戏场”，应揭开西欧与盎格鲁撒克逊国际法的真正面纱，而德国国际法应该“提供德国外交政策上争取德意志民族自由与领域的国际法弹药”。种族思考的国际法学重要代表人物（Höhn、Best、Lemmel）大力反对国际联盟与普世规范，主张两者明显都是国际上犹太文化的发明，为了削弱有能力的雅利安种族建立帝国。同样，Carl Schmitt在1936年之后转向于国际法也大力抨击自由、普世性与和平的基本思考。1939年4月，他在基尔大学演讲主题“国际法空间秩序与禁止空间外力量的干预——论国际法的帝国概念”。他的演讲激起许多反应，也迅速在外国获得注意，人们将此理解为德意志门罗主义，及不干涉的一种形式。在国内则是争论是否隐含战争目的。

并非所有的国际法学者都遵循纳粹党卫军的种族主义路线。Carl Schmitt自己在国际法上还是强调“国家”，受其影响的Gustav Adolf Walz也一样。只有外交部、威廉皇帝外国公法与国际法研究中心（柏林）与军事司令部国际战争法的专家尝试保持传统架构，因为与国外的交流无法完全不理会新声浪。然而，这是否是一种伪装，在此存而不论。

在行政法领域中，从上述的前提就可以推出相应的结论。无法想象行政法学得持续发展。新的课程计划以“行政”取代“行政法”。人们可以适切地认为这是法律的重要性的减低与其自身价值的减少，但也可（充满希望地）认为纳入行政实务的机会与再度纳入已消失之行政学的传统。首先是抗争用语：对抗形式主义，以合法性取代合乎法律、共同体优先于个人（公益优先于私益）、对上的责任与对下的领导。

不同于分裂的国家法，行政法仍与实务紧密连结，因此并未受到忽略。在头两年间有许多快速发表的演讲与短文。Ernst Forsthoff撰写《总体国家》、Ernst Rudolf Huber撰述《德国社会主义的内涵》、Werner Sombart《德国社会主义》、Theodor Maunz《行政法的新基础》、Otto Koellreutter《论民族革命的意义与本质》。1935年至1938年间讨论平息了，同时也标记了不同的团体。Forsthoff已多次提到，宪法问题早已“解决”，以及“今日公法学迫切的任务是行政领域。一般而言，国家社会主义国家的宪法建构应已结束。由领袖决定的宪法对于学术已经无解释的问题。”这也很清楚地表示了：领袖国家无论如何在国际法领域都不需要学术。

想合作的公法学者致力于行政领域，发展出威权领导风格适当的法律制度，尝试再度接近行政实务，其在自由主义行政法领域明显失去地位。接受这些关键字与填充新的内容提供了新的大学教授有机会占领新的山头。Otto Koellreutter与Theodor Maunz完成新的教科书，两人都企图在教学上教导下一代国家社会主义“法律维护者”，将上述宣传标语以合乎学科的方式转化至行政法。Maunz在1935年时弗莱堡大学副教授，在1937年时正教授，也在官方文集《德国行政法》写下《国家社会主义的行政法》宣传文章，这是经由国家部长Hans Frank编辑，他之前是希特勒的法律顾问，以“资深斗争者”希望能成为司法部长。Maunz的教授升等论文受到移民至国外Hans Nawiasky的指导，Maunz于1936年受Carl Schmitt的邀请发表“犹太人与行政法学”的演讲。