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2015年9月1日新《广告法》施行以来，各级工商和市场监管部门接到的关于绝对化用语的投诉举报数量激增，相关行政处罚案件也日益增多。执法人员除对绝对化用语本身的认定有不同理解外，对如何自由裁量也认识不一，因此不同地方执法部门对此类案件的处罚幅度并不一致。那么，使用绝对化用语违法行为在何种情况下可以从轻减轻处罚？本刊约请多位执法一线的作者围绕此主题发表看法，希望对基层执法有所裨益，敬请关注。
纠正理解偏差 严格执行法律
绝对化用语处罚幅度规定引发的争议
根据《广告法》第五十七条的规定，对违反绝对化用语条款的广告主应当责令停止发布广告并处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对违法的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
由上述规定可以看出，对此类案件，按照自由裁量的一般规则，在没有减轻处罚理由的情况下，罚款最低金额为二十万元；如果没有从轻处罚理由，罚款最低金额可能在四十万元以上。
不少法律专家、广告业界人士、执法人员均认为使用绝对化用语违法行为的社会危害性不大，新《广告法》规定的最少二十万元的处罚过重，不符合《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。
笔者认为，不应只看到对此类违法行为处罚过重、实践中较难执行等问题，也要看到，随着“史上最严”《广告法》施行，包括绝对化用语在内的广告违法行为大幅减少，广告经营秩序不断改善。这说明新法对违法者起到了足够的震慑作用，违法成本大大增加，设定较高的处罚幅度对减少各类广告违法行为具有积极意义。
按照我国《立法法》规定，《广告法》是按照法定程序制定并施行的，立法过程中肯定对各种情形都做过充分调研，且法律施行中遇到问题，也只能由有权解释和修改法律的全国人大或全国人大常委会予以解释或按照法定程序修改。在立法机关未对新《广告法》的绝对化用语条款作出修改或其他解释之前，执法机关应严格执行法律规定。
绝对化用语案件的自由裁量
《行政处罚法》第二十七条对适用从轻或减轻处罚的情形作出规定，其中第一款第（一）项和第（四）项在实践中适用最多。该条款中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”关键是“主动”，是违法当事人对实施违法行为的补救，是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果；“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，是除条文中所列3种适用情节外，其他依法可以从轻或者减轻的情节，其关键是“依法”，需要有其他法律法规的支撑，并非兜底条款。从全国人大法工委对《行政处罚法》的条文释义可以看出，从轻、减轻或者不予行政处罚的规定，实际上是赋予行政机关一定的自由裁量权，便于灵活执法。行政机关在具体运用这一权力时，需要严格按照调查的事实“对号入座”，不能生搬硬套。
执法机关应当根据调查取证情况，主动判断相关案件是否具有从轻或减轻处罚的情形，具体问题具体分析，按照个案原则行使自由裁量权。在现实中，由于《广告法》对使用绝对化用语违法行为规定的罚款金额最低为二十万元、最高为一百万元，考虑到案件执行等问题，部分地方工商和市场监管部门出台了自由裁量标准。个别地方规定，不管何种情形统一执行某一处罚标准，如统一按照2000元或其他金额执行；部分执法人员则错误地认为经责令改正后纠正违法行为也属于“主动”消除或减轻违法行为危害后果。
笔者认为，各地工商和市场监管部门应当对情节相同类似的绝对化用语案件保持大体一致处罚幅度。如果自由裁量标准混乱、罚款额度差距过于悬殊，既可能因行政处罚显失公平或明显不当被人民法院判决变更或撤销而产生履职风险，也可能让社会公众产生质疑，损害执法权威性和公信力。
自由裁量的注意事项
（一）及时反馈现实问题。
作为《广告法》规定的监管部门，工商和市场监管部门在具体执行法律过程中难免遇到各种困难与问题，因此应及时收集整理，将相关问题及建议反馈给有权解释法律的部门，推动修改法律或尽快出台司法解释，确保《广告法》的实施效果。
（二）准确理解法律条款。
执法人员要认真研读《行政处罚法》《广告法》，灵活应用相关条款，特别是准确理解《行政处罚法》第二十七条第一款所述的从轻或者减轻行政处罚的适用条件，及时纠正理解偏差，确保严格执法。
（三）正确适用裁量标准。
工商和市场监管部门要高度重视绝对化用语案件自由裁量标准不统一等问题，结合不同语境作出准确认定，全面调查收集证据并区分不同情节，合理确定自由裁量幅度，切莫盲目“一刀切”，避免产生相关舆情，损害执法权威。
□江苏省太仓市市场监督管理局 王艳新
尽快出台权威解释
根据《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，下列情形应当适用从轻或者减轻处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为，有立功表现的。下列情形应当不予处罚：（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）不满十四周岁的人实施违法行为的；（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的。
在应当适用从轻或者减轻处罚的情形中，已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的、受他人胁迫实施违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的这3种情形，比较容易“对号入座”，也不易引发争议，但执法实践中这3种情形并不多见。令基层执法人员纠结并容易引发争议的是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”这种情形。如何准确理解其中的“主动”是争议的焦点所在。
一种观点认为，《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定中的“主动”，重在强调当事人的积极配合，其消除或减轻危害结果的行为应系自主作出而非被行政机关强制作出。即使行政机关已介入调查，在行政处罚决定尚未作出之前，当事人积极配合并采取消除或减轻危害后果的行为，也应认定为“主动”。
另一种观点认为，“主动消除或者减轻违法行为危害后果”是指违法当事人对违法行为的主动补救，是从主观积极的角度消除或减轻违法行为的危害后果。所谓“主动”，按《现代汉语词典》的解释，是指“不靠外力推动而自觉行动”。如果当事人在行政机关介入调查后才开始整改，显然不是主动补救，而是在行政机关调查这一“外力”的推动下才采取的行动。
笔者同意后一种观点。
在应当适用不予处罚的情形中，容易引发争议的是“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”这一情形。如何准确理解其中的“危害后果”是争议的焦点所在。
一种观点认为，实际损害是承担民事责任的条件，但行政责任不以是否造成实际损害为前提。危害后果可以分为影响性危害后果和事实性危害后果。当事人使用绝对化用语，行为一旦作出即具有误导性、贬损性，可能产生欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的影响性危害后果。
另一种观点认为，《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“未造成危害后果”，不应包括违法行为带来的可能影响，而是指客观的事实性危害后果，因此只要当事人的行为未造成事实性的危害后果，就可免于行政处罚。
笔者同意前一种观点。
不可否认，新《广告法》对使用绝对化用语违法行为起罚点过高，已使基层执法人员陷入两难境地：一方面，如果不按照法律规定的起罚点执行，很有可能被一些职业举报人申请行政复议或提起行政诉讼，甚至有被纪检监察机关追究失职渎职责任的风险；另一方面，如果按照法律规定的起罚点严格执行，又容易遭遇执行难、结案难问题，特别是对一些小微商户的处罚，易引发社会公众对执法机关的非议。
与广大基层执法人员一样，笔者迫切希望立法机关尽快出台权威解释。例如由全国人大常委会或最高人民法院把“危害后果仅指事实性危害后果”“行政机关介入调查后当事人的整改也属主动消除或减轻危害后果的情形”的观点通过法律解释或司法解释的形式予以确认，将广大基层执法人员从当前的两难境地中“解脱”出来。作为执法机关，在全国人大常委会或最高人民法院没有明确解释之前，既不能按自己的理解对“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的规定作扩大性解释，也不能对“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的规定作限制性解释。
当然，在《行政处罚法》对适用从轻、减轻或者免于处罚条件规定较为严格的情况下，执法人员在执法实践中，可充分运用国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）。该指导意见在《行政处罚法》关于从轻、减轻或者免于处罚有关规定的基础上，增加了“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：1.能够主动改正或者及时中止违法行为的；2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；4.因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的”的规定。其中，“及时中止违法行为”“违法行为社会危害性较小”“因残疾或者下岗失业等原因生活确实困难”等条件较为宽松，在适用时比较容易对照且不易引发争议。
□河北省承德市市场监管局 梁仕成
综合考量 合理裁量
在《行政处罚法》框架内，行政处罚的宗旨是纠正违法行为，坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚的实施应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。从国家行政机关的功能定位来看，工商和市场监管部门管理广告行为的最终目的是《广告法》开宗明义就强调的“规范广告行为……促进广告业的健康发展”，即通过监管促进发展。这也符合当前强调努力打造服务型政府，加强事中事后监管的总体思路。
那么，执法机关处理绝对化用语案件，在行使自由裁量权时应考虑哪些因素呢？笔者认为应重点关注以下几个方面。
一是考虑广告针对的产品性质及广告内容。广告是连接经营者和消费者的一种沟通手段，大部分绝对化用语用于修饰产品本身，以达到吸引消费者的目的。因此首先要看夸大产品属性对消费者可能造成损害的程度。例如食品、药品等可能对消费者生命健康造成直接威胁的产品，使用绝对化用语宣传显然性质更为恶劣；又如产品价格高昂，虚假宣传会给消费者带来一定经济损失。在此类情况下，即便当事人有符合从轻减轻处罚的情形，也要慎重适用。
二是考虑广告的社会影响力。广告的形式或载体及投放时间决定其传播覆盖面。一块普通的横幅与电视中的滚动广告相比，影响力显然不同。对于那些局限于某一人流量有限的固定场所的广告宣传海报、横幅、宣传册等，符合条件即应考虑减轻或从轻处罚。此外要考虑消费者的实际购买情况（广告主投放广告后的盈利情况），尽管不能把消费者的购买行为100%认定为受益于广告的影响，但广告投放期间如果产生了大量的交易行为，经营者因此获益较多，就应推定广告产生了价值。
三是考虑广告主的态度和行为。事实上，《行政处罚法》中明确主动消除或者减轻违法行为危害后果的可以减轻、从轻甚至不予处罚，主动消除应该指在执法人员介入前，广告主自行发现并更正；减轻违法行为危害后果，则包括广告主对消费者进行的经济补偿、无理由退货，或积极配合执法机关的调解和消费赔偿工作等。
□浙江省绍兴市市场监督管理局 金路杰
善用法律解释方法与合理原则
对构成绝对化用语的违法行为，《广告法》第五十七条规定了严格罚则。无论是广告主还是广告经营者、广告发布者，只要构成违法，最低罚款额度是二十万元；情节严重的，还可以给予并处吊销营业执照等处罚。在实践中，执法机关对那些违法情节轻微、危害后果较轻或没有危害后果的行为，对经营规模小、广告影响面窄的经营者，在处罚时常面临两难选择——依法处理，往往与公众的基本认知相悖；不依法处理，又担心突破了法律的底线，因不作为或乱作为而被追责。
笔者认为，行政执法机关可以依据相关法理学知识与规则，运用法律解释的方法和行政法基本原则的合理原则，正确理解与适用《广告法》对绝对化用语的罚则。
（一）法律解释方法
法律解释的方法，是指为了确定法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等所采用的各种方法，主要有文义解释、体系解释、立法解释、目的解释、合宪性解释、比较解释、当然解释、扩大解释、缩小解释等。在理解和适用《广告法》第五十七条第（一）项关于广告中使用绝对化用语行为的罚则中，应善于运用体系解释和目的解释。
体系解释，即将法条置于整个法律体系中加以考察，以确定其意义、内容、适用范围。中国特色的社会主义法律体系是适应我国社会主义初级阶段的基本国情，以《宪法》为统帅，由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效的法律及配套法规所构成。《广告法》是调整广告行为的法律。《行政处罚法》是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的法律。《广告法》是实体法，《行政处罚法》是程序法，实体正义的实现需要正当程序的支持。适用《广告法》时，要同时考虑《行政处罚法》第二十七条关于从轻、减轻和不予行政处罚的相关规定。
目的解释，即以立法目的作为依据以解释法律。《广告法》的立法目的是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护经济社会秩序。在执法过程中，只要符合《广告法》的立法目的，符合《行政处罚法》的程序规定，满足从轻、减轻和不予行政处罚的法定条件，执行机关作出从轻、减轻和不予行政处罚的决定就不违背法律本意。
（二）行政法的合理原则
行政法基本原则中的合理原则包括公平公正原则、考虑相关因素原则、比例原则。正确理解和适用绝对化用语罚则时，尤其应注意合乎比例原则。比例原则要求行政机关采取的措施和手段具有必要性和适当性。必要性是指行政机关应选择对相对人权益侵害最小的手段；适当性是指行政机关采取的手段必须能够达到行政目的或至少有助于目的的达到，并且是正确的手段。
在理解和适用《广告法》关于绝对化用语罚则时，要结合《行政处罚法》关于从轻、减轻、不予行政处罚的规定，合理行使手中的自由裁量权。在具体运用时，必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。绝对化用语违法广告的本质是虚假，从而误导消费者，以获取竞争优势，其结果侵害了消费者的合法权益，损害了同行业者的合法权益，扰乱了广告市场秩序。绝对化用语的影响、传播范围和危害后果应作为从重、从轻、减轻和不予行政处罚的重要评价标准。
综上，在对绝对化用语案件适用从重、从轻、减轻和不予行政处罚的自由裁量权时，应正确把握以下几个问题。
1.因绝对化用语的宣传给消费者造成重大损失，故意抬高自己、贬低同行经营者，扰乱广告市场秩序，传播持久、广泛，拒不改正等行为，应依法给予相应的行政处罚。
2.对符合《行政处罚法》第二十七条规定的行为，应依法从轻、减轻和不予行政处罚。
“主动消除或者减轻违法行为危害后果”，指当事人主动补救，是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。
“受他人胁迫有违法行为”，此种表现在绝对化用语的违法行为中并不多见。
“配合行政机关查处违法行为有立功表现”，这是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极体现。配合行政机关查处违法行为，包括检举其他违法行为，主动提供材料和案件线索，积极做有关当事人的工作，使查处工作进展顺利、效果明显。
“其他依法从轻或者减轻行政处罚”，从轻或减轻行政处罚的情节比较复杂，不可能全部罗列，除上述适用情节外，还有其他可以依法从轻或者减轻的情节。
不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一不可分割的，必须同时具备三个条件，方可不予行政处罚。
□湖北省巴东县工商局 杨成义
依据相关规章 综合全面认定
国家工商总局《关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）指出，减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚；从轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。
那么在何种情形下应依法从轻或者减轻行政处罚？《指导意见》指出：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的；3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4.已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：1.能够主动改正或者及时中止违法行为的；2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；4.因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的。
根据《指导意见》，笔者认为，在绝对化用语案件中适用《行政处罚法》从轻减轻条款，应考虑案件的主客体、主客观及社会危害性等具体情况，综合、全面认定，合理适用。
根据笔者的工作实践，在依法从轻或者减轻行政处罚的情节中，受他人胁迫有违法行为的、已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的情节很少出现，其他情节应结合案情综合考虑。例如，网店经营者在销售商品页面使用绝对化用语，店面经营者在经营场所内使用绝对化用语，这两种情况形广告传播范围相对较小，如果当事人属于初次违法，在案发前或案发时能够主动消除或减轻违法行为危害后果，社会危害性轻微，能主动如实地配合执法机关调查取证的，应考虑依法从轻或者减轻行政处罚。
此外，在行使自由裁量权时应注意：当事人曾在两年内因相同或类似违法行为受过刑事处罚或行政处罚的，属于可以依法从重行政处罚的情节，即便符合条件也不应再适用从轻或者减轻行政处罚条款。
□浙江省台州市黄岩区市场监管局 吴荣满
来源：中国工商报
