互联网的断案逻辑，据说起步就是死刑。很多人心中都有重刑主义的想法，不知道各位有没有想过，这种思维缘何而来，又该走向何方？
一、只有刑法是法律吗？
有朋友找我咨询离婚财产分割问题，据说是婚内出轨，太太让他净身出户。对于这个问题，我说：“我不太懂”。
朋友质疑我是不是搞法律的，我又反问了他一个问题：“你犯过法吗？”
朋友非常生气，说：“自己是守法好公民，怎么可能犯法呢？”
我本来想暗示他，婚内出轨也是违反《民法典》的行为。但是看他那么愤怒，所以就问他：“开车有没有被扣过驾照分？”
他说：“扣过。”
我笑着对他说：“交通违章不也是犯法吗？”
他大吃一惊，说：“难道犯法不就是要坐牢吗？交通违章也犯法吗？”
其实很多人区分不出“违法”和“犯罪”。违法是大概念，交通违章、随地吐痰、乱扔垃圾、公共场所抽烟，这都是违法行为，但并非犯罪行为。只有最严重的违法行为，也就是违反《刑法》的行为，才是犯罪，才要接受最严厉的惩罚措施，也就是刑罚。
与违法相同的一个口语表达就是“犯法”，所谓犯法就是触犯了法律，无论是触犯《民法》《行政法》《经济法》，还有《刑法》，都是违法，也都是犯法。显然，犯法不一定都是触犯《刑法》的犯罪行为。
但是，为什么有那么多人认为只要犯法就是犯罪呢？只要违法就要坐牢呢？
这其实和我国古代的法家有密切关系。很多人认为法家推崇法律，但是法家的“法”其实不等于今天的法律，他们的法只有刑法，没有其他部门法。
在现今的法律体系中，至少有七大部门法：《宪法及宪法相关法》《民法商法》《行政法》《经济法》《社会法》《刑法》《诉讼与非诉讼程序法》。
《刑法》只是其中一个很小的部门法，而且处于“最后法”的地位，不到万不得已，不应该轻易动用。
但是法家的眼中只有刑法，刑法也从来不是“最后法”，而是“唯一法”，是随时准备发动的法。
法家者流，盖出于理官。信赏必罚，以辅礼制。《易》曰：“先王以明罚飭法。”此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法，而欲以致治；至于残害至亲，伤恩薄厚。
法家之法没有任何仁爱之心，不讲教化，不讲亲情、不讲恩慈，独用刑法进行社会治理。所以有学者总结道：“所谓‘法家’不过是公开为专制统治服务的刑名法术，应谓之‘刑家’。”[马作武：《先秦法家重刑主义批判》，《中外法学》2012年第6期，第1267页。以下简称“马作武”]
在本质上，法家依然是人治，而非现代意义的法治。
二、以刑去刑，轻罪重刑
商鞅认为“禁奸止过，莫若重刑”，法家为什么会走向重刑主义？这与法家对“法”的看法有关。
在法家看来，法只是一种维护并扩张君权的工具，无需讲究仁义道德。君主一方面需要显明之“法”，另一方面又需要有内心的谋“术”，并借助暴力强权之“势”力来驾驭民众。
法家信奉强权，认为力量决定一切，《商君书·慎法》说：“国之所以重，主之所以尊者，力也。”
所以，法家非常讨厌儒家的仁义道德，认为这非常的虚伪。这非常类似《理想国》中相对主义者色拉叙马霍斯的观点——强权即正义。
法家之法不讲道理，只讲蛮力，只要君主强，那他就有道理，如果君主不强，再多道理也于事无补。
刑罚是最能展现君主力量的武器，用商鞅的话来说就是“刑生力，力生强，强生威，威生德。德生于刑。”
所谓的道理就在刑罚之中，我强，所以我能用刑，所以我永远有理。所以韩非子会说：仁义道德不可能治理国家，只能用严刑峻法才是治国之道。
基于对人性恶的看法，法家认为民众唯一的本能就是趋利避害，驾驭民众和驯服野兽没有什么区别，胡萝卜加大棒，有错用刑，有功行赏，用刑赏来作为利益驱动，就可以让民众朝着君主期待的方向前进。
法家认为民众非常愚昧，和畜生没啥区别。你越强，他越崇拜你，你对他越狠，他越是对你顶礼膜拜，所谓“民者固服于势，寡能怀于义。”[《韩非子·五蠹》]民众都是慕强的，哪天你对他仁慈了，他反而觉得你弱，从而生乱。
总之，仁义误国，重刑利国。[马作武，1269]因此，通过严刑峻法，让民众感到恐惧，感到弱小，这样才是强国之道。如果刑罚过于宽缓，民众就感受不到国家的力量，反而会滋生乱心。
法家最诡异的逻辑在于“重刑爱民”，越是重刑，越是体现君主的爱民之心，相反，宽刑省狱则系残暴之道。理由在于，重刑有助于威慑民众，让他们不敢以身试法，从而循规蹈矩，安其所乐。但如果君主老是讲仁义道德，不愿用重刑，那么民众就会感到快乐，从而生出很多欲望，“乐则淫，淫则生佚”，为了欲望的满足就会生出很多乱子。所以为了你好，还是要重刑威慑，让你时常感到恐惧，心中也就不会有太多欲望，也就可以安于现状[马作武，1270]。
这就像一个家暴的丈夫每次殴打妻子，都会说“我爱你所以要打你”“我爱你，所以不能给你自由，否则你会见异思迁。我必须让你感到恐惧，因为我爱你”。也许为了彻底地爱你，会把你彻底打死。
同时，法家认为适用重刑是为了将来不用刑罚，所谓：“以杀去杀，虽杀可也。以刑去刑，虽重刑可也。”[《商君书·画策》]杀一儆百，狠杀一批，将来就可以不用杀了；重判一批，将来就可以太平无事，不用再判了，所谓“以刑去刑”。
公孙鞅之法也重轻罪。重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也，使人去其所易无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。
一曰。公孙鞅曰：“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑。”
一般人很难犯重罪，但容易犯轻罪，因此重刑去惩罚人们容易犯的轻罪，那自然人们也就不会去犯不太常犯的重罪了。
法家的想法很理想很辩证，适用重刑的目的是为了将来没有刑罚。但其实只是一种诡辩，对于这种诡辩，老子一句话就可以回应——“民不畏死，奈何以死惧之。”[《道德经》]
如果偷只鸡都要判死刑，那干脆杀人好了。不分青红皂白地适用重刑，不仅无法减少犯罪，反而会引发更多的犯罪。法家的应对方案就是加大刑罚量，让刑罚变得更重，在死刑执行方式上做文章，绞刑、斩刑、车裂、凌迟，或者株连三族、九族、十族。
但是，是药三分毒，作为一种社会治理方式，刑罚其实相当于药品，对于普通感冒，不应该用最厉害的抗生素，也无需作手术。如果一味用猛药，看似当时有效，但是时间一长反而会破坏人体的免疫系统，不是治病，反而是害人。
同样，过多的重刑投入虽然会起到短期的治理效果，但必然导致社会免疫系统彻底失灵，法律不仅无法约束罪恶，反而会制造更多的罪恶。故老子曰：“法令滋彰，盗贼多有。”
秦朝二世而亡，重刑主义有着重要的原因。陈胜吴广为何揭竿而起，就是因为重刑主义。秦二世元年（公元前209年）秋，朝廷强征贫民驻守渔阳，陈胜、吴广带领了九百多人，结果在大泽乡为大雨所阻，不能如期到达目的地。按秦律，误期者一律斩首。横竖都是一死，不如一搏。
商鞅以重刑峭法为秦国基，故二世而夺。刑既严峻矣，又作为相坐之法，造诽谤，增肉刑，百姓斋栗，不知所措手足也。赋敛既烦数矣，又外禁山泽之原，内设百倍之利，民无所开说容言。崇利而简义，高力而尚功，非不广壤进地也，然犹人之病水，益水而疾深。知其为秦开帝业，不知其为秦致亡道也。
重刑峭法，让民众无所适从；赋税沉重，与民争利，民众苦不堪言，但也不能抱怨。重利轻义，提倡武力奖励军功，虽然可以开疆扩土，但是这就像水肿病人喝水越多顽疾越重。商鞅不仅为秦朝开创了帝业，但也埋下了秦朝亡国的伏笔。
