《外商投资法》过渡期届满的影响分析及应对策略丨威科先行

作者 | 崔强、樊成霖

机构 | 通商律师事务所

*本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载

《外商投资法》第31条规定：“ 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。 ”

关于前述规定，《市场监管总局关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》(“ 《市场监管总局登记注册通知》 ”)作出了进一步明确：

“ 10. 做好 组织形式 变更登记。 2020 年 1 月 1 日以前依法设立的外商投资的公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的 不具有法人资格的外商投资企业 ，可以在《外商投资法》实施后五年内 申请改制为合伙制企业 ，并按照《中华人民共和国合伙企业法》 ( 以下简称《合伙企业法》 ) 《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》等法律法规规定的设立条件，向登记机关申请变更登记，并依法提交有关材料。隶属企业变更组织形式后，分支机构应当及时申请变更登记。

11. 做好 组织机构 等变更 ( 备案 ) 登记。 2020 年 1 月 1 日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内 调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等 与《中华人民共和国公司法》 ( 以下简称《公司法》 ) 强制性规定不符事项的， 应当修订公司章程 ，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。 ”

此外，根据北京、上海、深圳、江苏、浙江、山东等多地政务服务中心及市场监督管理局所发布的具体指南，原三资企业还需对企业类型、股东登记等进行变更登记。例如北京市丰台区政务服务中心明确表示：

“ 1 、 如果外资有限公司、股份公司、合伙企业 类型包含‘合资’或‘合作’等字样 的 ( 包含台港澳投资企业 ) ，根据企业实际情况，有限公司企业类型可选择‘有限责任公司 ( 外商投资、非独资 ) ’，股份有限公司类型可选择‘股份有限公司 ( 外商投资、未上市 ) ’或‘股份有限公司 ( 外商投资、上市 ) ’，合伙企业类型可选择‘外商投资合伙企业’等企业类型，台港澳投资企业参照执行。

2 、 2020 年 1 月 1 日以前 依照《中外合作经营企业实施细则》设立的公司 ，例如：有限责任公司 ( 中外合作 )( 包含台港澳投资公司 ) ，应按照《公司法》修订公司章程， 将权力机构调整为股东会， 还应调整中方股东的出资额或变更股东 ，由股东会按照规定的程序形成决议，并依法办理变更登记。 ” [2]

关于原三资企业变更组织形式及组织机构等的具体调整方式，下文将以“外商投资的有限公司在过渡期内将最高权力机构从董事会变更为股东会”为例进行具体分析。

《市场监管总局登记注册通知》第12条规定： “ 2020 年 1 月 1 日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前 ( 时 ) ， 根据调整前的 组织形式、组织机构以及 议事表决机制申请变更 ( 备案 ) 或者注销登记的， 登记机关应当予以受理 。 ”

在实践中，五年过渡期内必须由原董事会作出一致决议才能变更最高权力机构。如原三资企业要在过渡期内依照《公司法》的规定调整企业组织形式、组织机构等，通常认为仍需要遵循原公司的章程规定作出符合相应法律规定的决议，而非直接依据《外商投资法》及《公司法》等法律的规定，由股东会在不符合原有公司章程的情况下直接作出股东会决议。否则，将有违于《外商投资法》第42条第2款以及《外商投资法实施条例》第44条关于设置五年过渡期规定的立法目的和现实意义。 [3]

即使因各地主管部门的审核严格程度不同而存在个别外商投资有限公司擅自通过股东会决议直接在过渡期内办理工商变更登记的情形，权益受到侵害的其他公司股东也可以通过诉讼方式主张相关股东会决议无效、撤销相关工商变更登记。

例如，在优派能源(阜康)煤业有限公司与阜康市优派能源矿业有限公司间公司决议纠纷中，原三资企业的公司章程规定董事会是公司的最高权力机构，但持股比例为79%的股东擅自作出仅有其自身同意的股东会决议，并据此修改公司章程、任免公司董事及监事、并由新董事会作出决议任免公司的法定代表人等职务。尽管该企业在2022年通过前述决议办理了形式上的工商变更登记，但权益受到侵害的其他股东起诉主张相关公司决议无效，两审法院均认定相关公司决议违反法律法规及公司章程，并判决相关公司决议无效。 [4]

根据各地市场监督管理局、政务服务中心的具体要求，变更最高权力机构通常均应当由原董事会先作出一致决议，主要流程如下。 [5] 需要注意的是，因不同地区实际操作中的登记要求与需要提交的材料可能存在区别，过渡期届满后也可能会后续进行更新，笔者建议在实际调整相关事项时提前与当地市场监管部门核实、确认。

由原董事会全体成员共同作出决议，明确将公司的最高权力机构从董事会变更为股东会。部分地区甚至要求决议内容还需包括①免去原董事会聘任的总经理等高管人员职务；②免去原董事、董事长(法定代表人)、监事等人员职务；③同意修改公司章程；④解散董事会。

由全体股东共同作出决议，制订新的公司章程、明确股东会为公司的最高权力机构，选举产生董事、监事等。

召开新董事会，形成新董事会决议，选举产生董事长、法定代表人，聘任经理、财务负责人等。

因暂无明确规定，关于原三资企业在过渡期届满后应以何种方式调整组织形式、组织机构等，主要存在两类争议观点。

该观点认为，《外商投资法实施条例》第44条所规定的外商投资企业过渡期内“ 可以继续保留原企业组织形式、组织机构等 ”将不再适用，根据《公司法》规定的股东会修改章程的职权属于强制性规定、不得授予董事会的主流司法实践观点， [6] 原三资企业章程中关于董事会为最高权力机构以及有权修改章程等规定将因违反《公司法》的强制性规定而无效。因此，过渡期届满后，原三资企业可直接适用《公司法》等规定将股东会作为公司最高权力机构，通过股东会决议直接完成法律规定所要求的调整事项。

甚至有观点进一步认为，过渡期应当作为原三资企业自动导入股东中心主义价值观与股东会权力机构地位的最后期限，“ 倘若董事会或股东会逾期无法作出修改章程的有效决议，任何股东均有权直接援引《公司法》规定的股东会会议召集与表决程序，径直启动股东会决议程序，依法作出修改章程、改选董事会、设立董事会专门委员会或监事会的股东会决议，及时完成外资公司由特别公司法向一般公司法范围的顺利回归。 ” [7]

第二类观点认为，过渡期届满后，原三资企业的章程等仍有效，董事会仍为公司最高权力机构，原三资企业调整组织形式、组织机构等的方式仍可参考过渡期内的实践，不会因为过渡期届满而发生变化。

在该类观点下，从立法目的上解释，《外商投资法》及实施条例等相关规定重视保障现有外商投资企业在组织形式等方面的平稳过渡，更是为了保护外商投资的合理预期。若在过渡期届满后，直接适用《公司法》等规定，在原三资企业的公司章程规定的最高权力机构董事会未就修改公司章程等事项达成一致的情形下，直接通过原公司章程未进行任何规定、并非原三资企业权力机构的股东会作出决议来修改公司章程，将与保护外商投资合理预期的目的相悖，使相关规定的现实意义落空。

从体系上解释，根据《外商投资法实施条例》第44条第1款的规定，在五年过渡期内，法律赋予原三资企业自主选择权，由其自行决定在过渡期内是否对组织形式、组织机构等事项进行调整或者继续予以保留；根据前述规定第44条第2款的规定，过渡期届满后，原三资企业未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的法律后果，是市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。可见过渡期届满后，即使原三资企业未依法调整，法律规定的意图也并非直接依据《公司法》等规定强行调整原三资企业，而是采取不予办理其他登记事项以及公示的方式敦促企业自行调整。

司法实践中，浙江省湖州市中级人民法院在湖州荻溪耕读生态农业发展有限公司与中房联合置业集团有限公司间公司决议效力确认纠纷中作出的判决便已明确持有该类观点。 [8]

根据笔者团队与北京地区部分市场监督管理部门的咨询沟通结果，工商登记方面大概率仍会继续参考适用过渡期内的要求及材料，暂无通知或规定要求在过渡期届满后改变原三资企业的调整方式。

笔者从自身执业经验出发，亦认为相较于观点一，观点二在维护法律政策稳定性和连续性、促进外商投资、保护外商投资的合理预期等方面均更具合理性。具体理由如下：

如过渡期后直接适用《公司法》等规定调整原三资企业，将导致各投资方对企业的控制权、决策权产生重大变更，可能难以再行使原有的一票否决权，甚至使设立时各方一致签订的协议处于空置状态。投资时约定的权利义务无法通过法律程序得到保障，将对投资方的利益造成重大损失，不利于外资促进和保护。

过往实践中类似观点一的情形均给营商环境提出了一定挑战。例如，在股权回购纠纷中，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“ 《九民纪要》 ”)直接认定在减资程序完成前，法院不得支持投资人要求目标公司履行回购义务的请求。 [9] 《九民纪要》出台后，投资方在实际纠纷中退出目标公司的可预测性降低，进而导致投融资交易的潜在成本增加。

又如，关于股权回购的行权期限，主流观点认为应适用诉讼时效进行判断，即使是少数观点认为适用除斥期间，行权期限亦不少于一年。然而，人民法院报于2024年8月29日发布了《法答网精选答问(第九批)》，对实践争议较大的股权回购权性质和行权期限作出解答，总结理解为“ 股权回购权条款给了投资方自主选择空间，应当限定选择的合理期限；合理期限有约定，从约定；无约定，行权合理期间以不超过6个月为宜 ”。 [10] 该解答意见所提及的6个月期限直接导致原本对投资退出渠道有自主选择空间的投资方被迫承担因期限届满而丧失回购权的风险，大量投资方因此转变策略，优先选择尽早退出。

同理，在本文讨论的情境下，观点一可能引发外商投资的连锁反应，应当在后续的法律解释与司法裁判阶段审慎处理，保证法律适用的积极效果。

观点二与《外商投资法》第1条“ 扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益 ”的立法宗旨更为契合，有利于维护当事人的合理预期，避免因法律适用的不当而导致外商投资的损失。《外商投资法》作为外商投资的基础性法律，格外突出对外商投资的促进、保护和管理，主要目的也是以平等、开放的法律制度优化营商环境，吸引更多的外商在中国市场投资，扩大外商主体多元化、投资领域多样化和投资产业的结构合理化。 [11]

结合《外商投资法实施条例》第46条 [12] 等保障原三资企业内部稳定的规定，作为投资方参与企业经营决策、直接影响其利益的手段，投资各方此前关于董事会职权以及一票否决权的相关约定也应继续受到法律支持和保障。

原三资企业设立时各方签订的协议、合同与章程不仅为公司治理文件，亦是出资人之间的合同，在民商法的衔接适用问题上，应当做到统筹兼顾，尊重当事人协商一致的真实意思表示。对于投资的外商而言，投资后对企业的决策权、经营参与权受到法律保护，免于因出资比例被其他股东压制，正是其投资决策的动力和基础。在原三资企业从董事会中心主义向股东会中心主义的平稳安全并轨的过程中，不宜以违反合同基本原则为代价。

自2025年1月1日起，未根据《外商投资法》及实施条例等相关规定调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的原三资企业，市场监督管理部门将不予办理其所申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。 [13] 据此，过渡期届满可能会对未能及时依法调整的原三资企业造成多重不利影响：

1. 如在过渡期后未依法完成变更事项，原三资企业将在后续需要变更登记董事、法定代表人、股东名称、住所、经营范围等事项时面临障碍。该等障碍可能导致企业难以及时收到重要文件、违反此前交易文件中的合规要求、难以参与政府采购或其他严格要求企业合规的招投标项目，还可能增加企业内部管理人员滥用职权、错失重要的商业机会等风险。

2. 相关情形的公示可能导致潜在客户或合作伙伴对企业的商业信誉和市场形象产生怀疑，不利于企业取得投资或贷款，对企业的财务状况和日常运营产生负面影响，影响企业的持续经营能力。

3. 无论是企业内部决定继续保留原有的组织形态但在过渡期届满后被迫承担上述影响，还是企业因内部冲突导致原董事会无法就变更事项作出一致决议，都可能导致企业经营陷入僵局，甚至最终只能等待企业营业期限届满或通过司法程序进行解散。 [14]

笔者认为，《外商投资法》等相关规定关于五年过渡期的设置，已经体现了立法者对于原三资企业变革组织机构等的审慎态度，不仅是对企业合法权益的尊重，也是对平稳过渡的保障，作为一种弹性立法方式，过渡期已为外商投资企业的组织形式和治理结构提供了调整的时间和空间。 [15] 尽管原三资企业法董事会中心主义的治理模式有其复杂的历史成因、在特定的历史背景下促进了原三资企业的快速发展，但也存在中小股东滥用决策机制、容易引发股东间利益冲突等固有缺陷，股东会中心主义模式更加适合符合现代公司治理的要求。 [16]

因此，原三资企业从董事会中心主义向股东会中心主义转变是企业治理转型升级、内外资企业治理模式并轨的必然历史进程，与其放任企业陷入经营僵局甚至被迫解散，不如未雨绸缪，在实质性不利影响出现前通过股东间的协商谈判协调各方利益诉求、尽早依法进行调整。

过渡期届满后，原三资企业为消除不利影响而协商调整组织形式、组织机构等的过程中，需注意平衡不同股东间的利益关系。在股东谈判和章程条款设置方面，可以结合企业内部的实际情况，从依法调整的速度和效率、避免未来分歧和争议、公司长久稳定经营等角度进行如下考虑：

1. 与当地市场监管部门、专业律师等进行沟通，确保全部决议等材料均符合法律规定以及监管部门具体要求。

在湖州荻溪耕读生态农业发展有限公司与中房联合置业集团有限公司间公司决议效力确认纠纷中，尽管合资公司已经形成了全体董事均认可的书面决议，其中第7条为“ 同意按照新的外商投资法，对《公司章程》做相应修改，待提报章程修正案 ”。 然而，法院认为：“ 荻溪公司 ( 笔者注：即合资公司 )2020 年 5 月 25 日 虽然就修改公司章程作出了董事会决议，但就如何修改并未达成一致意见 ，且后续董事间就该问题发生持续性争议 。荻溪公司 2020 年 7 月 20 日形成的股东会决议，决议内容系修改公司章程， 因修改公司章程的职权依照荻溪公司 2018 年的公司章程不应由股东会行使，而应由董事会行使 ，故荻溪公司 2020 年 7 月 20 日形成的 股东会决议均违反公司章程 ，中房公司 ( 笔者注：即中方股东 ) 主张该决议不成立，具有事实和法律依据，予以支持。 ” [17]

2. 适当改革企业内部的表决机制，避免异议董事的后续对抗行为对企业产生影响。

3. 设置异议股东的退出路径或公司僵局出现的股权强制转让/收购机制，避免各方在未来再次出现类似调整或其他重大事项时无法达成一致，进而影响公司的稳定经营。

4. 为了保护特定方的利益，规定某些事项必须经过特定方的同意、或者超过特定比例甚至全体同意，方可作出有效决议。

5. 在股权结构的设定上，尽量避免可能导致公司僵局的股权比例设置(例如某一方的持股比例为33.4%、50%等)，或为了保护特定股东的利益而有意为之。