龙俊 | 《民法典》继承编对重大争议问题的取与舍

《民法典》继承编总体上维持了继承法的体系结构和内容安排，修改幅度并不大。主要修改的内容包括：(1)增加了相互有继承关系的数人难以确定死亡时间的继承规则；(2)增加了对继承人的宽宥制度；(3)增加了被继承人的兄弟姐妹的子女的代位继承制度；(4)明确自然人可以设立遗嘱信托；(5)增加了打印遗嘱、录像遗嘱等新的遗嘱形式；(6)删除了现行法中公证遗嘱效力优先的规定；(7)增加了遗产管理人制度；(8)协调了和物权编的关系，确立了遗产物权变动规则；(9)完善了遗产抚养协议制度，明确继承人以外的组织或者个人均可以成为抚养人；(10)明确了归国家所有的无人继承遗产应当用于公益事业。

上述这些修改，有些是将既有的司法解释已经确立的规则上升为《民法典》的规定，或者对既有规则进行微调，真正增设的新制度或者可谓重大的改革只有：改变遗产物权变动规则、增设遗产管理人制度、修改遗嘱形式规则。在《民法典》立法过程中，学者们对继承编的起草和修改提出了许多建议，形成了诸多重大争议问题。但是，最终制定生效的《民法典》对其中诸多重大争议问题选择了“视而不见”，而唯独修改上述三者。在《民法典》立法过程中做出上述取舍的理由是什么？实际上直到今天，仍然有大量观点批判《民法典》的继承编的“保守主义”立法倾向，对继承编舍弃的大量“重要制度”感到惋惜。因此，讨论这一问题不仅能够厘清立法脉络，而且有助于对《民法典》继承编有关规则的正确解释适用，同时对后续最高人民法院制定《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(二)》亦有重要价值。

二、对基础性制度的改革

(一)遗产二阶段物权变动规则的确立

《民法典》继承编的第一个基础性制度修改是针对因继承发生的遗产二阶段物权变动规则的确立。在《民法典》制定前，原《物权法》第20条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。针对本条，《民法典》第230条作出修改后规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”两相对比，表面上看似《民法典》只是删除了“受遗赠取得物权”自“受遗赠开始时发生效力”的规定，但实则反映的是《民法典》对因继承发生的遗产物权变动模式采纳了二阶段变动的构造思路。

在《物权法》时期，《物权法》第20条把“继承”和“受遗赠”开始时并列作为遗产物权变动的时点，背后反映的对遗产物权变动模式的认识是：被继承人死亡时继承和受遗赠即开始，此时立即发生遗产所有权从被继承人向继承人和受遗赠人的物权变动。以受遗赠为例，被继承人在遗嘱中指定了受遗赠人的姓名和遗赠财产的内容，则在被继承人死亡时，遗赠发生效力，遗赠财产的所有权自动、当然地移转归受遗赠人所有。这一思路勉强能够解释受遗赠时的物权变动，但对法定继承的物权变动则存在解释困难。因为在法定继承中，继承开始时遗产尚未实际分割，各部分遗产应当归属于哪位法定继承人尚不清楚，难以确定被继承人的各项个别遗产此时实际的物权归属，使物权归属与公示外观严重不符。同时，由于继承开始后继承人、受遗赠人可以选择接受或者放弃继承、受遗赠，则令遗产在被继承人死亡时直接转移给继承人、受遗赠人所有，会令物权归属因继承人、受遗赠人接受或放弃继承和受遗赠而又发生跃变。只有承认继承开始后、遗产实际分割完毕前，存在一个遗产物权归属的过渡或中间阶段，才能清晰地解释这一过程的物权归属，避免上述困境。

因此，《民法典》第230条表面上只是删除了受遗赠时物权变动的规则，而可能引发关于受遗赠人何时取得遗产物权的困惑，实际上是为了明确遗产物权变动的中间阶段，确立二阶段的变动规则。在第一阶段，被继承人死亡时发生的物权变动是被继承人遗产的所有权转移给全体继承人共同共有，这也是《民法典》第230条所规范的物权变动。在第二阶段，遗产从全体继承共同共有的状态具体分割、分配给各个继承人和受遗赠人，发生各个个别的物权变动，不属于《民法典》第230条调整范围，而由继承编的遗产分割规则调整。这样，《民法典》第230条所称“继承”是广义的继承，即不区分是法定、意定继承或受遗赠，不针对遗产最终归属于每个具体的继承人或受遗赠人的过程，而只是规范遗产向全体继承人物权变动的过程。

(二)增设遗产管理人制度

《民法典》继承编第二个基础性制度修改是增设了遗产管理人制度。增设遗产管理人制度的一个重要原因是配合上述遗产二阶段物权变动的模式。因为既然《民法典》第230条承认了遗产的二阶段物权变动，在第一阶段，被继承人的全部遗产应当被解释为由全体继承人共同共有，而依据《民法典》第301条，对共同共有物的处分必须由全体共有人同意，这十分困难。为了便利地实现这一阶段的遗产管理，特别是解决被继承人所欠债务的清偿问题，就必须借鉴破产管理人制度增设遗产管理人制度，由遗产管理人负责这一阶段的遗产管理和债务清偿。依照《民法典》第1147条对遗产管理人职责的规定，在遗产分割分配前，系由遗产管理人清理、清点、报告、保全遗产，并处理被继承人的债权债务，而后再根据遗嘱或依据法律规定分割遗产。这样，各个继承人和受遗赠人取得分割后的遗产时，原则上就不再负担被继承人生前所欠的债务，从而将《民法典》制定前的被继承人的财产和债务直接移转给继承人的概括继承模式转型为限定继承模式。

然而看起来存在矛盾的点是，尽管《民法典》设计了遗产管理人制度，但仍然保留了概括继承模式时的规则遗留。例如，《民法典》第1161条第1款继承原《继承法》第33条第1款，规定“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。有观点认为，这表明我国《民法典》仍然采纳概括继承模式。原因在于，如果对标破产管理人制度，在破产清算程序中，破产管理人以破产财产清偿完破产债权、破产程序终结后，未得到清偿的破产债权就消灭了，不存在由破产企业的原有股东继续清偿的问题。但在遗产管理人制度中，尽管遗产管理人已经在第一阶段运用遗产清偿了被继承人的债务，继承人却仍然要“以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”《民法典》第1161条，即仍然概括承受了被继承人的债务。

笔者认为，《民法典》第1161条第1款的规定是合理的，没有改变限定继承的宗旨，理由是遗产管理人制度与破产管理人制度仍然存在区别。破产程序中存在债务申报期限制度。根据《企业破产法》第56条第1款，债权人如果未在人民法院确定的债权申报期限内申报债权，必须在破产财产最后分配前补充申报；否则依第56条第2款，未申报债权的债权人不得行使权利。破产程序是高度商事化的制度，破产企业的债权人有关注人民法院宣告破产公告的注意义务，以及时申报债权、参与分配。但是如果在遗产管理人制度中移植类似的规则，规定如果被继承人的债权人在一定期限内未及时申报债权，继承人就可以完全免责，则不符合我国传统习俗对自然人债务清理的通常认识，对于自然人被继承人的债权人也过于苛刻，导致产生民事规则过度商事化的问题。因此，《民法典》第1161条第1款是相对和缓的折中规定，在尽可能将债权申报和债务清偿的环节导入遗产管理人管理遗产的阶段后，仍然允许不慎错过的债权人事后要求在继承人取得遗产的范围内获得清偿。这不影响遗产管理人制度总体上追求限定继承的目标。

随之而来的难点是，债权人如何证明继承人“所得遗产实际价值”是多少？并且，如果债权人即使在遗产管理人组织清偿债务时未要求清偿，也可以在事后要求继承人清偿，使得两个阶段中债权人的权利行使就可能使遗产管理人怠于履行职责。如何协调好、解决好这一问题，未来司法解释可能需要就此做出回答。笔者初步设想的方案是，如果遗产管理人在其管理遗产的遗产物权变动第一阶段，已经编制了比较完整、详尽的遗产清单，尽到了相应的善良管理义务，则债权人因个人原因未及时申报债权时，遗产管理人不承担责任，而由各个继承人以遗产管理人编制的遗产清单的财产为限，向债权人清偿债务。反过来说，如果遗产管理人在编制遗产清单、处分分配遗产、清偿债务过程中未尽到善良管理义务，导致继承人各自分得的遗产数目不清晰，遗产管理人就应当负担证明各个继承人分得遗产数目的举证责任，否则依据《民法典》第1184条向债权人承担责任。

(三)遗嘱形式规则的修改

《民法典》继承编的第三个基础性制度修改是丰富和完善了遗嘱形式规则，具体来说是在《民法典》第1136条增加了打印遗嘱、第1137条增设了录音录像遗嘱，同时删除了原《继承法》第20条第3款关于公证遗嘱效力优先的规则。修改遗嘱形式要件规则的原因是，遗嘱是要式行为，遗嘱的形式要件是法律的强制性规定，不具备法定形式的遗嘱不能发生效力，如果不丰富遗嘱形式规则，无论怎样解释法律，也无法使打印遗嘱、录音录像遗嘱的效力得到认可。之所以要删除公证遗嘱效力优先的规则，是为了最大程度地尊重被继承人的意思自治，因为无论何种遗嘱形式，只要是被继承人的真实意思表示，就应当发生效力。笔者认为，《民法典》虽不再承认公证遗嘱的优先效力，但不否定在诉讼法上公证遗嘱具有更高的证明力。《民事诉讼法》第72条即规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”因此，当事人以非公证形式的遗嘱对抗公证遗嘱的证明力时，需要达到高于一般民事诉讼证明标准的“足以推翻”的证明程度，仍然够遏制遗嘱造假。

总结来说，《民法典》继承编对上述三个基础性制度做出了修改，一方面是为了适应继承法发展的现实需要，顺应人民群众的实践需求；另一方面是由于上述基础性制度在继承法中具有基础性地位，无法通过《民法典》施行后的法律解释适用活动替代法律修改。因此，上述基础性制度的修改具有必要性。

三、基于维持传统习俗而放弃的修改

除了上述修改的基础性制度外，《民法典》继承编也对许多重大争议问题采取了放弃修改的态度。放弃修改的理由主要有两方面：一是基于维持传统习俗的需要而放弃的修改；二是有些问题尽管可以在《民法典》中直接设立规则，但也可以通过法律解释技术实现同样目的，且设立规则后法律解释的路径还不成熟，因此出于法解释技术的考虑而放弃了修改。

(一)关于法定继承的继承顺序

《民法典》基于维持传统习俗的需要，维持了继承法的法定继承顺序。《民法典》第1127条第1款仍然规定了有且仅有两个继承顺序：第一顺序的继承人是配偶、子女、父母；第二顺序的继承人是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。然而在立法的过程中，曾有学者提出应对我国的继承顺位进行根本性的改革，其主张：第一继承顺序继承人仅有子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者优先；父母作为第二顺序继承人；配偶作为无固定顺序继承人，在第一、第二顺序之间浮动；兄弟姐妹及其子女、祖父母、外祖父母作为第三顺序继承人。并且还主张增设第四、第五顺位或更多顺位的继承人，将血缘关系更远的亲属纳入继承顺序中。提出这一主张的主要理由在于：(1)无论是从比较法还是从我国古代的继承传统来看，遗产都应该是自上往下流动，而不应该出现自下往上流动的遗产倒流现象，因此不宜把父母作为第一顺位继承人。(2)比遗产倒流问题更严重的是因遗产倒流引发的遗产分流问题。举例而言，在北京有一个三口之家，家庭的主要收入来源是丈夫A，结果丈夫A因为事故而不幸去世，没有留下遗嘱，而只留下一套价值400万的房屋(假设是婚前财产，没有夫妻共同财产问题)。按照继承法关于法定继承顺位的规定，丈夫的妻子B、儿子C、父亲D、母亲E都是第一顺位的继承人，那么也就应该各自分得价值100万的遗产。当然，正常情况下，此时丈夫A的父母D和E是不会主张要求分割遗产即唯一房产的。但是当父母D和E日后再去世的时候，如果父母D和E还有其他的子女F、G、H(也就是丈夫A的兄弟姐妹)，那么此时F、G、H这些A的兄弟姐妹，都可以作为父母D和E的第一顺位继承人，主张继承D和E从丈夫A的遗产即唯一住房中应该分得的价值200万的份额(当然C也可以主张代位继承参与其中)。结果就是孤儿寡母B和C，要拿出价值150万的财产分给丈夫A的兄弟姐妹F、G、H，如果其他财产不足以分配，B和C甚至得变卖唯一住房，这一遗产分流的结果难谓公平。如果修改继承顺序，仅将子女作为第一顺序继承人，就可以避免这类问题。(3)仅有两个继承顺序，容易发生遗产无人继承而归国家的现象。(4)把配偶作为无固定顺序继承人，可以避免在把子女和父母分别修改为第一、第二顺序继承人的前提下，无子女家庭中配偶一人取得另一人的全部遗产，出现先去世一方配偶的父母无产可继、生活困难的局面。

然而经过讨论之后，最终《民法典》仍然维持了现行继承法对于继承顺序的规定，未作调整，原因在于：(1)《继承法》在我国已施行多年，父母、配偶作为第一顺序继承人已经深入人心，可以说已经形成了我国的新传统。如果贸然将父母和配偶从第一顺序继承人中去除，是对新中国成立以来新文化传统的悖反，不利于法政策和法文化的延续性。(2)遗产分流固然在某些极端案件中会引发问题，但是假如将父母改为第二顺序继承人，那么在前述的三口之家的设例当中，丈夫去世后，妻子带着孩子就能拿走全部的遗产，父母将不能取得任何遗产，那么父母养老的问题怎么解决？恐怕这一问题的普遍性更强。至于特殊情况下的遗产分流问题，可以基于民法的基本原则个案解决。(3)遗产无人继承而归国家所有本身并不算是继承法的弊端，目前也并无证据证明为何今天远房亲戚继承遗产就具有了正当性。《民法典》第1160条进一步明确无人继承的遗产应当用于公益事业，体现了“取之于民，用之于民”的宗旨，符合社会主义的价值观。

(二)关于特留份制度

特留份制度是对被继承人遗嘱自由的一种限制，对于享有特留份的人，被继承人一定要为其预留一定比例的遗产，不得自由处分。我国继承法规定“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，该规定虽然与特留份制度存在一定的相似性，但是范围仅限于“双无”人员，目的也是为了给这些弱势群体的基本生存保障，因此该规定被称为“必留份”制度，有别于特留份制度。

不少学者提出我国《民法典》应该规定特留份制度，理由包括：(1)特留份制度有保障家族财产传承的功能。享有特留份的权利主体一般仅包括配偶、直系卑亲属等，是法定继承人中最核心的部分。为这些主体保有继承财产，体现了继承制度家族财产传统传承的功能，是各国继承法的普遍制度。(2)特留份制度符合道义。享有特留份的主体与被继承人之间具有最为紧密的亲属关系，被继承人如果不将遗产的一部分给予最亲密的人，反而尽予他人，显然与传统道义相违背。(3)特留份制度可以平衡被继承人的意思自治与继承人的合理期待。由于特留份权利人只能取得遗产的一部分而不是全部，因此被继承人仍然有相当大的自由空间立遗嘱，被继承人的遗嘱自由与继承人的合理期待都能得到满足。(4)假如设置特留份制度，那么再遇到泸州遗赠案之类的事件，就可以在为原配留下特留份的基础上，允许被继承人将特留份以外的遗产部分自由遗赠给其他主体，没有必要用公序良俗限制意思自治。

然而经过研究后，《民法典》对此没有修改，原因在于：(1)我国历来没有特留份的制度传统，没有必要因为比较法的经验而改变我国的既有传统。(2)配偶、子女本身就是第一顺序的法定继承人，既然被继承人刻意将之排除出继承人范围，必然是有原因的。只要遗嘱不违反公序良俗，法律没有必要强行干涉。(3)配偶的财产权利还有夫妻共同财产制保护，即使没有特留份制度，配偶也通常可以获得整个家庭财产的一半。(4)我国作为社会主义国家，对婚姻忠实义务的要求较高，对存在不正当性关系的主体所为的遗赠或者赠与均应认定为违反公序良俗而无效。即使承认特留份制度，也不会改变泸州遗赠案的判决立场。

(三)关于归扣制度

特留份制度是对被继承人遗嘱自由的一种限制，对于享有特留份的人，被继承人一定要为其预留一定比例的遗产，不得自由处分。我国继承法规定“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，该规定虽然与特留份制度存在一定的相似性，但是范围仅限于“双无”人员，目的也是为了给这些弱势群体的基本生存保障，因此该规定被称为“必留份”制度，有别于特留份制度。

不少学者提出我国《民法典》应该规定特留份制度，理由包括：(1)特留份制度有保障家族财产传承的功能。享有特留份的权利主体一般仅包括配偶、直系卑亲属等，是法定继承人中最核心的部分。为这些主体保有继承财产，体现了继承制度家族财产传统传承的功能，是各国继承法的普遍制度。(2)特留份制度符合道义。享有特留份的主体与被继承人之间具有最为紧密的亲属关系，被继承人如果不将遗产的一部分给予最亲密的人，反而尽予他人，显然与传统道义相违背。(3)特留份制度可以平衡被继承人的意思自治与继承人的合理期待。由于特留份权利人只能取得遗产的一部分而不是全部，因此被继承人仍然有相当大的自由空间立遗嘱，被继承人的遗嘱自由与继承人的合理期待都能得到满足。(4)假如设置特留份制度，那么再遇到泸州遗赠案之类的事件，就可以在为原配留下特留份的基础上，允许被继承人将特留份以外的遗产部分自由遗赠给其他主体，没有必要用公序良俗限制意思自治。

然而经过研究后，《民法典》对此没有修改，原因在于：(1)我国历来没有特留份的制度传统，没有必要因为比较法的经验而改变我国的既有传统。(2)配偶、子女本身就是第一顺序的法定继承人，既然被继承人刻意将之排除出继承人范围，必然是有原因的。只要遗嘱不违反公序良俗，法律没有必要强行干涉。(3)配偶的财产权利还有夫妻共同财产制保护，即使没有特留份制度，配偶也通常可以获得整个家庭财产的一半。(4)我国作为社会主义国家，对婚姻忠实义务的要求较高，对存在不正当性关系的主体所为的遗赠或者赠与均应认定为违反公序良俗而无效。即使承认特留份制度，也不会改变泸州遗赠案的判决立场。

(三)关于归扣制度

在《民法典》继承编的立法研讨过程中，归扣制度纳入《民法典》的呼声也很高。所谓归扣，也叫冲算或者扣除核算，指的是被继承人生前对继承人所为的赠与，在遗产分割时应计入遗产，并从该继承人的应继份中扣除的制度。归扣的目的在于防止个别继承人因被继承人的生前赠与而获利过多，以保障共同继承人之间公平分配遗产。这项制度的理论基础是尊亲属对卑亲属应有同等的慈爱，其情感应该一样深，因而在继承时应当一视同仁，平均分配。从比较法上看，关于归扣的计算，大体有三种模式：第一种模式是限定于特定的赠与需要归扣，例如限于继承开始前两年内的财产赠与需要归扣；第二种模式认为凡是赠与均需归扣；第三种模式认为除了赠与之外，遗赠也需归扣。

归扣制度虽然是为了实现各继承人之间的平等，但是民法终究是以意思自治为最基本的原则，所以即使在承认归扣制度的立法例中，也都允许被继承人明确表示赠与财产为应继承份额以外的特殊利益。也就是说作为被继承人的赠与人，可以明确表示其赠与的财产免于归扣。从此点来看，归扣制度与其说是对被继承人财产处分权的限制，不如说是对被继承人意思表示的一种推定：被继承人在没有明确表示的情况下，其内心的真意应该是在继承人之间实现财产的平等分配，推定其并不会过于偏爱某一继承人。之所以没有立遗嘱对生前赠与的继承人的应继承财产进行减额，可能是疏忽或者没有来得及。因此法律应在继承时还原被继承人的初衷——对所有继承人一视同仁。

在《民法典》编纂过程中，归扣制度虽然也作为了讨论的对象，但是，第一，新中国的继承法中从未承认过归扣制度，我国民间也从来没有归扣的习惯，因此如果在《民法典》中贸然规定归扣制度，也就意味着对于新中国既已形成的继承传统的颠覆。被继承人生前对继承人的赠与如果被归扣，可能会打破赠与双方的既有期待。第二，归扣制度的基础假设——尊亲属对卑亲属的一视同仁——并不一定成立。现实生活中尊亲属对某一卑亲属有所偏爱也是人之常情，原因多种多样。既然现代继承法认为被继承人没有义务将遗产给继承人，甚至全部给完全没有血缘关系的第三人都可以，那么也就没必要限制被继承人将财产多给某一继承人的自由。当然归扣理论的通说也不认为该制度存在强制性，只是先推定存在归扣制度，然后要求被继承人明确排除归扣制度的适用。这种做法虽然从形式上看也维护了意思自治，但是考虑到在我国绝大部分老百姓目前尚不知晓归扣制度存在的背景下，如果将归扣制度引入《民法典》，会导致归扣制度在继承时大多会被强制适用，被继承人希望通过生前财产的给予以对某一继承人奖励的初衷将无法得到实现。因此即使承认归扣制度可以通过当事人的意思排除，这一制度本身也违反意思自治。第三，有学者提出归扣制度的引入可以走中间路线：当事人若未做任何意思表示则归扣制度不能适用，但是如果当事人明确表示在遗产分配过程中应采取归扣，那么就可以适用归扣制度。对于这一观点本身笔者是赞成的，毕竟此时适用归扣制度是为了尊重被继承人的意思自由，当然不应否定。然而此时所谓的归扣制度不再是一项独立的制度，而只是对被继承人遗嘱内容的解释。因此，即使《民法典》不做任何规定，我们也可以从学理上解释出被继承人在遗嘱中表达的“归扣”二字的含义。更何况新中国的继承法制度中从来没有规定过归扣，所以很难想象实践中普通老百姓会在立遗嘱时会想到“归扣”二字。正常情况下，如果有人立遗嘱时想实现归扣的目的，那么他可以完全可以将生前已经赠与给某些继承人的遗产部分自行进行归扣。这样既明确又好操作，避免了被继承人去世时，继承人之间就归扣的具体财产份额发生争议。而且恐怕这才是大部分有归扣意愿的被继承人更加可能采取的措施。

综上所述，在我国无归扣传统的背景下，写入法定的归扣制度将有违意思自治，而写入意定的归扣制度又几乎无实际意义，因此《民法典》最终没有规定归扣制度。

四、基于法解释技术而放弃的修改

上文讨论的是在《民法典》编纂过程中基于维护新中国成立以来继承法传统而未予修改的重大争议制度。除此以外，在《民法典》编纂过程中，也曾基于法解释技术已经能够实现规范目的，而放弃对部分重大争议制度的修改。

(一)替补继承

首先是放弃替补继承制度的规定。所谓替补继承是指被继承人在遗嘱中指定继承人或受遗赠人之外，同时又指定了遗嘱继承人或受遗赠人的替补继承人或替补受遗赠人，即在被继承人死亡时，如在先的继承人或受遗赠人已经因死亡而缺位，就由顺序在后的替补继承人或受遗赠人继承遗产或接受遗赠财产。替补继承制度在比较法有许多例证，在《民法典》编纂过程中也曾讨论过是否要明确规定替补继承制度，并且有不少学者支持明确规定。规定替补继承制度，就允许被继承人更精细地设计自己死亡时遗产归属的不同可能性，无疑能够更加体现保护被继承人的意思自治的理念，更加符合民法的基本原理。但是经过研究之后发现，即使《民法典》继承编不明文规定替补继承制度，仅仅通过民法总则的法律行为附条件制度也能实现替补继承制度希冀的效果。

具体来说，第一，如果继承人或受遗赠人先于被继承人死亡，在被继承人还有行为能力时，被继承人完全可以重新立一个新遗嘱指定新的继承人或受遗赠人，此时替补继承制度没有独立价值。第二，如果立遗嘱后被继承人因为丧失了行为能力等各种原因，无法在继承人或受遗赠人先死亡时重新立遗嘱，而希望在一开始立遗嘱时就安排好继承的顺序，则运用法律行为附条件的技术就可以解决。因此，通过法律行为附条件制度，替补继承的制度目标是当然可以实现的，相比于前述必须通过立法修改才能达到目的的基础性制度，在《民法典》继承编中是否写明条文都无关紧要。当然，如果在实践中确有需要，将来司法解释中可以对此加以规定，以更明确地指导社会实践和司法裁判。

(二)后位继承

《民法典》继承编基于法解释技术的考虑而放弃规定的另一个制度是后位继承制度。所谓后位继承，是指被继承人在遗嘱中先指定某继承人或受遗赠人继承或受遗赠的某项财产利益，其后因某种条件或期限的成就(通常是该先位继承人或受遗赠人死亡)而移转给另一继承人或受遗赠人(即后位继承人)的继承制度。后位继承制度也被许多国家和地区的立法例承认，在《民法典》编纂中也得到许多学者观点的支持。但是，经过研究，《民法典》并未规定后位继承制度。

对于后位继承制度，需要解决的一个问题就是，如何能够确保在被继承人死亡后、遗产归属于先位继承人的期间经过后，遗产能有效地归属于后位继承人所有。由于先位继承人取得遗产所有权后，可以对遗产进行各种各样的处分，甚至可以立遗嘱将这部分遗产交由自己的继承人继承，因此要确保后位继承人将来取得遗产，就必须限制先位继承人在其享有遗产所有权期间再处分遗产的自由。如果认为这种限制仅仅是基于遗嘱的债权性限制，则先位继承人对遗产的处分仍然是有权处分，不能达到保护后位继承人的制度目的。而如果认为仅仅通过一个遗嘱就能达成限制先位继承人处分的物权性效力，那么就会与物权的公示原则相矛盾：由于遗嘱欠缺公示机制，与先位继承人交易的其他第三人无从调查和了解遗产上可能附有的处分限制，无从发现先位继承人实际上是在实施无权处分，从而形成被继承人的意思自治和交易相对人的交易安全的紧张关系。即使能够通过善意取得等配套制度设计缓解上述紧张关系，但仍存在是否有必要引入一个有代价的制度的问题。如果对交易安全保护程度较高，那么后位继承人的利益实际上无法得到充分保护；如果对后位继承人的利益保护得较好，就有可能损害交易安全，很难达到二者的平衡协调。

实际上，尽管《民法典》出于上述矛盾未能直接规定后位继承制度，但在立法中提供了可以实现后位继承制度目的的其他制度供给，那就是《民法典》物权编新规定的居住权制度。房屋是现代家庭最主要的遗产，也是后位继承制度最有需求的领域：例如，丈夫希望在其去世后将作为婚前个人财产的房产由妻子继承，待到妻子过世、满足其生活居住需要后，再由子女继承房屋。运用居住权制度，丈夫就可以为妻子设立以死亡为终止期限的居住权，而将房屋所有权作为遗产由子女继承，这样既能满足妻子的居住生活需要，又能使房屋最终能归属子女所有，两全其美地实现了后位继承的制度目的。而且由于居住权必须要登记，因此先天性地不会存在交易安全与意思自治冲突的问题。因此，《民法典》最终选择了制度优势更大的居住权制度解决后位继承的制度需求。当然，居住权制度确实只能解决房屋的后位继承需求问题，而不能解决其他遗产的后位继承需求。但是，其他遗产如果是金钱或普通动产，被继承人完全可以按照其所欲的比例直接分割给不同继承人，无需引入后位继承制度。如果其他遗产表现为企业资产或股权，由于涉及企业生产经营的整体性需要不宜分割，则被继承人可以通过设立遗产信托来更好地设计遗产收益的分配问题，后位继承制度也可被替代。

(三)共同遗嘱

《民法典》继承编基于法解释技术的考虑也未规定共同遗嘱。共同遗嘱以夫妻双方合立的夫妻共同遗嘱最为常见。共同遗嘱问题也是《民法典》立法过程中争议非常大的问题。并且与后位继承、归扣、特留份等制度不同的是，共同遗嘱问题不仅有众多学者主张，而且在我国的司法实践中已经存在了大量的案件。因此学术界和实务界均有呼声认为应当在《民法典》继承编中规定共同遗嘱的相关内容。那么为何最终《民法典》没有采纳这些建议？

我们先要理解何为夫妻共同遗嘱。所谓夫妻共同遗嘱即夫妻合立遗嘱，指的是夫妻因意思表示一致而共同订立同一份遗嘱。在该遗嘱中，夫妻会对各自的个人财产或者夫妻共同财产做出共同的死因处分。正是因为夫妻共同遗嘱在形式上看起来突破了传统遗嘱的单方法律行为的性质，似乎有共同法律行为的外观，所以有很多学者提出传统的遗嘱制度已经无法解决共同遗嘱的问题，需要单设条文。然而事实真的如此吗？

首先需要指出的是，绝大部分共同遗嘱实际上是单纯的合立遗嘱，也就是夫妻双方将各自独立的遗嘱同时记载在同一份遗嘱文件当中。尽管从载体的表象上看是一份遗嘱，但本质上只是夫妻二人定了两份完全相同的遗嘱。因此对于单纯的合立遗嘱，并不存在特别的问题需要解决。夫妻二人的财产分别因为各自的死亡而独立发生继承，并且任何一方改变自己的遗嘱内容并不存在所谓的违约问题，因为这里并不存在“约定”，而是两个单方法律行为，任何一方均有改变自己遗嘱的权利。如果认为此时因为形成了共同遗嘱，任何一方均不得更改自己的遗嘱内容，就否定了遗嘱自由、干涉了被继承人的意思自治。

与单纯的合立遗嘱不同，在某些共同遗嘱中，夫妻二人的遗嘱意思可能存在着条件关联关系，即夫妻一方之所以立此内容的遗嘱，是以对方也立此内容的遗嘱为前提。最为典型的具有条件关联的遗嘱是相互遗嘱。

所谓相互遗嘱指的是夫妻在同一份遗嘱上相互指定对方为自己的遗产继承人。这种相互遗嘱的目的在于保障一方去世之后，另一方的生活水平并不因此而降低。一般认为，夫妻任何一方之所以会立相互遗嘱，是以对方也愿意立相互遗嘱为前提的。那么相互遗嘱有没有必要作为一项独立的制度来规定呢？一个简单解释的方案是，将相互遗嘱也解释为夫妻二人都立了一份以配偶方作为继承人的遗嘱，只是在形式上写到了同一份遗嘱文件上而已，本质仍然是两份独立的遗嘱。这种解释产生的问题是，如果夫妻一方在立相互遗嘱后，又改变自己的遗嘱内容，将第三人作为了继承人，那么该如何处理呢？当然毫无疑问的是，在相互遗嘱的情形，如果一方已经死亡，继承效果已经发生，那么此时另一方再改变继承人是天经地义的，属于该方对自己所有财产的处分自由问题，因为不可能以一个已经死亡的人作为继承人。问题是，夫妻一方如果在对方生前就私自另立遗嘱，将第三人作为继承人，且不告知配偶。那么此时如果另一方的遗嘱内容仍然维持，则会完全打破该方的预期，造成夫妻双方权利明显失衡。当然即便发生此情形，也不能否定夫妻任何一方私立遗嘱的效力，因为这是遗嘱自由的应有之义。那么此时对另一方该如何救济呢？一个可行的方案是，将相互遗嘱解释为夫妻双方都做了一份附有解除条件的单方法律行为，即任何一方若改变自己的遗嘱内容，则另一方的遗嘱也自动归于解除。此时如果另一方没有再另作遗嘱，则应当适用法定继承来解决其遗产分配问题。如果夫妻一方在另一方生前私自改变相互遗嘱，另一方先行去世且遗产继承完毕后其法定继承人才发现对方改变遗嘱，这时就应由该方的法定继承人主张追回遗产按照法定继承分配，相当于发生了遗产的错误继承或错误分配。

与相互遗嘱相类似，可能有夫妻双方立共同遗嘱将遗产分配给第三人，也是以夫妻双方之间的遗嘱内容具有条件关联为前提的。但是与相互遗嘱不同的是，这种情形比较特殊，在大多数情况下很难想象存在如此条件：如果一方不将财产给第三人，则另外一方也不会将此财产给第三人。因为这里的第三人往往是夫妻二人的共同儿女。即使夫妻一方事后改变想法，不将自己的那份遗产给儿女，也不能由此当然推测出已经去世的另一方如果在世也会因此改变想法。很难想象父母将遗产给儿女要以另一方也将财产给共同儿女为前提。因此，这种夫妻共同立遗嘱将遗产分配给第三人的情形，如果当事人没有在遗嘱中明确设立条件，那么大多应解释为单纯的合立遗嘱。

最后，还有一种值得探讨的类型——混合遗嘱——既存在相互继承的内容，也存在指定第三方为继承人的内容。典型的混合遗嘱是柏林式遗嘱，即夫妻双方约定，先去世一方的财产由后去世一方继承，并且夫妻双方均去世后，财产由双方共同指定的人(通常是双方的共同子女)继承。此类型遗嘱争议的问题在于：如果一方已经去世了，财产由后去世一方继承后，后去世的这一方却再又改变自己的遗嘱内容，将财产的全部或者一部分给双方共同指定的继承人外的第三人继承。那么此种问题如何处理呢？笔者认为，这种柏林式遗嘱，在解释上可认为是后位继承与共同遗嘱的一种结合。但是正如前文所述，我国《民法典》中并未规定后位继承制度，原因在于后位继承制度对先位继承人的财产处分自由造成过度影响，且会影响交易安全。既然如此，柏林式遗嘱中的后位继承部分没有法律拘束力，只能承认其中相互继承部分的效力。

至此，可能存在的问题是，民法应该尽量满足当事人的意思自治需求，如果在中国有人想实现柏林式遗嘱的效果应当怎么办呢？正如前文所述，寄托于共同遗嘱并不是好的选择。如果夫妻中任何一方想将财产先给另一方继承然后再给自己的子女，其实有很多制度工具可供选择。正如前文所述，如果财产是房产，那么最好的方式就是给配偶方设立居住权，然后将房屋所有权给子女继承；如果财产是货币等动产，那么最好的方式是直接进行分配；如果是股权、企业资产等，则可以设立遗产信托。

综上所述，所谓的共同遗嘱并不是存在某一新的遗嘱类型，只是把两份作为单方法律行为的遗嘱写进了一份文件里面而已。仅在相互遗嘱等极特殊的情形，可以解释为这两份遗嘱之间存在条件关联性，大多数情况下连条件关联性都很难解释出来，因此没有必要将之写入《民法典》中。可能也有人会认为将这些条件关联性的特殊情形进行规则化也很有必要，但是问题在于这种条件关联实际上是通过意思表示推定解释出来的。这种推定是否成立在很多情况下是存疑的，笔者认为仅在相互遗嘱的情形明显存在这种推定，其他的情形这种推定均不明显。目前将这种条件关联的推定条文化的需求并不明显，本质上这是一个意思表示解释的问题，而非基础制度设计框架的问题。因此《民法典》不对共同遗嘱问题做特别规定，反而符合制度的本质。将来条件成熟时可以交由司法解释明确。

五、总结

总结来说，在《民法典》编篡过程中对继承编重大问题的修订取舍进行了通盘考虑。如遗产二阶段物权变动模式的确立、遗产管理人制度的增设、遗嘱形式规则的完善都属于基础性制度，如果不以立法形式明文规定，难以通过法解释学予以完善，因此都被《民法典》继承编所采纳。新的继承顺序规则、特留份制度、归扣制度之所以被《民法典》继承编所舍弃，是因不符合新中国成立以来的新传统。还有一些制度通过既有制度搭配法解释技术即可实现相同的制度功能，不必要叠床架屋。并且，许多制度实际上是当事人意思表示解释的问题，细节十分复杂，不宜直接以法条形式规定，将来司法解释可以对这类技术性规则予以明确，以回应社会实践的需要。例如，替补继承制度、以后位继承为目的的居住权制度、共同遗嘱制度等，本身不属于新设制度，都可以通过法解释完成，但是为了便于操作也可以交由未来的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(二)》进行细节规定，从而为被继承人实现遗嘱自由和意思自治提供更多选择模板。

（本文首发于《社会科学辑刊》2024年第5期，为阅读方便，注释从略。）