法释之话商麻·案例-8

最高院： 纯民资投资一般不需要招标，

不因未招标而导致施工合同无效

裁判要旨：对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。

一、基本案情

2011 年 6 月 1 日，发包人包头市恒源房地产开发有限责任公司（以下简称恒源公司）与江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）签订《建设工程施工合同》，约定由苏中公司施工恒源公司开发的位于包头市青山区“银河游泳馆改造项目（恒源时代中心）”工程，工程内容：五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房，总建筑面积暂定为 14.28 万平方米。合同价款执行预决算，合同价款最终以双方审定的结算价为准。

合同签订后，苏中公司依照合同约定开始施工，竣工验收合格并投入使用。 2017 年 9 月 20 日，双方形成的《银河游泳馆改造项目（恒源时代中心）工程造价结（决）算汇总表》，最终结算总造价 283995124 元。苏中公司认可恒源公司已付工程款 213061449.2 元，尚欠工程款 70933674.8 元。后发生纠纷诉至法院。

二、裁判要点

最高人民法院（ 2018 ）最高法民终 620 号江苏省苏中建设集团股份有限公司、包头市恒源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为，本案二审争议焦点之一为，案涉《建设工程施工合同》的效力。《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。” 该条规定的主要立法目的和功能在于，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制；二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。

《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。

国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 [2000 年 5 月 1 日起实施，现已被《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（ 2018 年 3 月 8 日发布， 2018 年 3 月 8 日实施）所废止 ] 第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。” 本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。工程开始施工于 2011 年， 2015 年竣工验收， 2017 年当事人对结算事宜达成一致。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。 此外，恒源公司为“有限责任公司（自然人独资）”，故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。

此外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（ 2018 年 6 月 1 日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（ 2018 年