【青年】赵一单：央地两级授权立法的体系性思考

作者：赵一单，中国人民大学法学院博士研究生，日本一桥大学法学研究科联合培养博士研究生。

来源：《政治与法律》2017年第1期，责任编辑：姚魏。

责编：南勇

赐稿邮箱：[email protected]，仅接受原创首发赐稿！

摘  要：与新立法法对中央层面授权立法的修改完善相比，同样在此次修法过程中新增的地方政府规章可以设定临时性行政措施的规定尚未受到学界的足够重视，将后者解释为地方层面的授权立法具有重要的实践意义。从规范结构上来看，两处条文具有内在的一致性。地方各级人大享有的权力来源于人民，而非派生自全国人大，其向同级地方政府的授权立法不会构成转授权。《立法法》第82条第5款和第6款的体系位置进一步为地方层面授权立法制度的确立提供了必要性。央地两级授权立法在授权事项、授权期限、授权结束法律后果等方面存在区别。有必要借鉴中央层面授权立法的具体实施规则，实现央地两级授权立法的体系性规制。

关键词：授权立法；地方立法权；转授权；体系规制

一、问题的提出

主流观点认为，我国法上的授权立法指的是全国人大及其常委会专门作出决定，授权国务院根据授权决定行使立法权的活动。长期以来，我国的授权立法尤其是税收领域中的授权立法一直备受诟病。2015年立法法修改，对于原有的授权立法制度进行了相应的修改，明确了授权决定的内容和授权立法的期限，新增了授权终止和授权暂时调整或者暂时停止法律部分适用的规定，使得整个授权立法制度进一步趋于完善，这一修改也受到了学界的广泛关注。相比较而言，2015年立法法新增的另一处有关地方政府规章的规定则尚未得到学界的足够重视。修改后的《立法法》第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”通过比较可以发现，该款规定中所体现的地方人大及其常委会和本级人民政府之间的关系与《立法法》第9-12条所体现的全国人大及其常委会和国务院之间的关系具有很大的相似性，由此所引出的问题是：立法者是否有意仿效中央层面的授权立法制度，在享有地方立法权的地方层面构建类似的授权立法制度？

这一问题在实践中具有重要的意义。相较于国务院经授权制定的行政法规而言，地方人民政府所制定的地方政府规章更加直面各地方的实际情况和具体问题，与公民、法人和其他组织的权益之间具有更加密切的联系。而《立法法》第82条第5款中“因行政管理迫切需要”的例外规定事实上授予了地方政府规章临时扩充自身规定事项范围的权力，如果不对其进行有效的规制，显然会对公民、法人和其他组织的权益造成潜在的威胁。在2015年《立法法》将享有地方立法权的主体扩充到所有设区的市之后，这一问题就显得更为突出。但是《立法法》第82条第5款的规定本身比较简略，缺乏可操作性的具体规则，难以起到有效规制此类例外情况下地方政府规章的效果。如果能够通过法解释学的路径将这一规定解释为地方层面的授权立法制度，则可以通过借鉴《立法法》第9-12条有关中央层面授权立法的规定从整体上形成一个规制体系，从而有效地协调国家机关的权力与公民、法人和其他组织的权利之间的关系。

当然，这一思路需要解决法解释学上的一系列问题：地方人大及其常委会授权地方人民政府立法是否会构成“转授权”？地方层面的授权立法与中央层面的授权立法是否完全对应或一致？如果存在区别，又具体体现在哪些方面？地方层面的授权立法与中央层面的授权立法如何形成一套体系性的规制制度？本文即拟对上述问题进行逐一的回应，并在此基础上形成对央地两级授权立法的体系性思考。

二、规范层面的结构比较

要将《立法法》第82条第5款的规定解释为有关地方层面授权立法的规定，首先需要在规范层面将该款与规定了中央层面授权立法的《立法法》第9-12条进行比较，分析两者是否具有结构上的内在一致性，进而探究第82条第5款的规定是否存在可解释的空间。

《立法法》第9-12条规定了全国人大及其常委会对专属立法权内的事项授权国务院制定行政法规。第9条主要规定了授权主体、被授权主体和授权事项，明确授权主体为全国人大及其常委会，被授权主体为国务院，授权事项以《立法法》第8条所规定的法律保留事项为基础，并需要满足两方面的条件，一是全国人大及其常委会尚未制定法律，二是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等三类事项绝对除外。可以看出，《立法法》第9条主要明确了两方面的内容：第一，授权立法所处理的是国家权力机关和国家行政机关在立法权限上的关系；第二，授权立法的“授权”实质上是国家权力机关将自身的专属立法权有条件地授予国家行政机关的活动。

《立法法》第10条主要规定了授权决定的内容、被授权机关的报告义务和继续授权。授权决定应当明确授权目的、授权事项和范围、授权期限、被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等内容，授权期限原则上不得超过5年，期限届满前6个月以内被授权机关应当向授权机关进行报告，授权机关视情况决定是否继续授权。第11条主要规定了授权终止，当授权立法事项制定法律的条件已经成熟时，即应由授权机关及时制定法律，法律制定完成后授权即行终止。第12条主要规定了被授权机关行使被授予的权力的规则，被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力，并不得将此项权力转授给其他机关。可以看出，《立法法》第10-12条集中处理了授权机关与被授权机关之间的具体法律关系，并对被授权机关行使被授予的权力的方式进行了严格的规制。授权机关与被授权机关之间法律关系的载体是授权机关作出的授权决定，被授权机关一方面需要严格按照授权决定所规定的授权目的、授权事项和范围、授权期限、被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等内容行使自身被授予的权力，另一方面也需要围绕授权决定履行自身负有的报告义务、转授权禁止义务等义务。

法律规则的逻辑结构包含了“构成要件”和“法律后果”两个部分，构成要件是法律后果的逻辑前提，只要是能够引发特定法律后果的事实都属于构成要件，其在内容上可以包括规则的主体、行为、情景条件等；法律后果所指明的则是当构成要件成就时应当采取的法律上的姿态。据此对《立法法》第9条进行逻辑结构的分析，其构成要件包含了三个方面：“法律保留事项尚未制定法律”、“全国人大及其常委会作出授权决定”、“三类绝对保留事项除外”，法律后果则是“国务院得按照授权决定就特定法律保留事项制定行政法规”，由此所组成的法律规则是中央层面授权立法制度的核心骨架。当然其中还包含了其他层级的逻辑结构，例如第10条第3款和第11条作为一个整体的构成要件是“被授权机关向授权机关作报告并提出意见”，法律后果则是“授权机关得决定继续授权或制定法律”。这些法律规则组合在一起，构成了中央层面授权立法的制度整体。

《立法法》第82条第5款的规定则相对比较简略。该款可以分为两句，前句主要规定了地方人民政府就本属于地方性法规权限范围的事项制定地方政府规章的条件，后句则主要规定了此类地方政府规章在实施满两年后的效力问题。对于本属于地方性法规权限范围内的事项，如满足“条件尚不成熟”和“行政管理迫切需要”这两方面的条件，则可以由地方人民政府先制定地方政府规章。此类地方政府规章实施满两年后，其效力问题需要区分“本应由地方性法规进行规定的行政措施”和“其他规定”两部分来讨论，本应由地方性法规进行规定的行政措施如要维持其效力，则需要由地方人民政府提请本级人大或其常委会制定地方性法规，否则此类行政措施将自然失效，而此类行政措施以外的其他规定则将继续有效。若要对该款进行逻辑结构的分析，则前句的构成要件包含了两个方面：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟”、“行政管理迫切需要”，法律后果为“地方人民政府得就本属于地方性法规权限范围内的事项制定地方政府规章”。后句的构成要件同样包含了两个方面：“规章实施满两年”、“需要继续实施规章所规定的行政措施”，法律后果为“规章制定者应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规”。

值得注意的是，在官方对于立法法的释义中将第82条第5款简单地定性为“地方政府规章可以设定临时性行政措施”。笔者认为，这一定性是受到了《行政许可法》第15条第1款的影响，根据该款规定，因行政管理的需要、确需立即实施行政许可的，省一级人民政府规章可以设定“临时性的行政许可”。但是显然，《行政许可法》第15条第1款和《立法法》第82条第5款之间还是存在着很多差别，一方面前者仅仅对应了《立法法》第82条第5款的后句，而并没有涵盖前句的情形，另一方面行政许可的范围显然也要小于行政措施，因此笔者认为简单地比照行政许可法中的规定而将《立法法》第82条第5款限缩为“设定临时性行政措施”是不妥当的。

据此，《立法法》第9-12条和第82条第5款在规范结构上的比较可如下表所示：

从上表可以看出，两者在规范结构上具有高度的内在一致性。第9条和第82条第5款前句的构成要件都是国家行政机关就本属于国家权力机关立法权限范围的事项进行立法所需满足的条件，“法律保留事项尚未制定法律”和“应当制定地方性法规但条件尚不成熟”是彼此对应的，“三类绝对保留事项除外”和“行政管理迫切需要”则都属于规制国家行政机关此类特殊立法权限的内容。第82条第5款前句中缺少与第9条中“全国人大及其常委会作出授权决定”相对应的内容，这反映了地方国家权力机关在该句中的缺失，却也通过对比在相当程度上印证了将地方国家权力机关重新“引入”该句规范的意义。以上两者的构成要件所引发的法律后果都是国家行政机关得有条件地就本属于国家权力机关立法权限范围的事项进行立法。第10条第3款和第82条第5款后句的构成要件都是国家行政机关所为的特殊立法已满一定期限、并且其希望通过特定方式继续进行此种特殊立法，由此所引发的法律后果中一致的内容是国家行政机关都应当向国家权力机关提出相应的意见。

通过规范层面的结构比较可以发现，《立法法》第9-12条和第82条第5款所处理的都是国家权力机关和国家行政机关在立法权限上的关系，都涉及了国家行政机关通过某种方式获取本属于国家权力机关的专属立法权，都在不同程度上体现了国家权力机关通过特定方式对国家行政机关进行此类立法的规制，最大的不同之处无非在于：前者所处理的是“中央层面”的国家权力机关和国家行政机关，而后者所处理的是“地方层面”的国家权力机关和国家行政机关。这就表明，在规范结构上是存在着将《立法法》第82条第5款的规定解释为地方层面授权立法制度的可能性的。

三、地方人大及其常委会的“转授权”问题

从正面角度论证了《立法法》第82条第5款和第9-12条之间的结构相似性之后，还需要从反面角度对这一解释方案可能面临的障碍进行澄清。其中最为突出的一个问题是，地方人大及其常委会向同级地方人民政府的授权立法是否会构成“转授权”？

在2000年《立法法》制定的过程中，对于哪些主体可以向其他主体作出授权立法的决定曾经产生过争论，概括起来有三种不同的观点。第一种观点认为，凡是有权制定法律、法规、规章的机关，都可以授权其他机关进行立法；第二种观点认为，只有国家权力机关才能够授权其他机关进行立法，行政机关的行政法规、规章制定权本身就是属于授权立法权，不能再转授权给其他机关；第三种观点认为只有全国人大及其常委会才能够授权其他机关进行立法，因为只有它的立法权是本身固有的，其他机关的立法权则是国家通过宪法和法律授予的，不能够再转授权给其他机关。根据全国人大常委会法工委所编写的释义，2000年《立法法》最后所采纳的是第三种观点，即只有全国人大及其常委会才能够成为授权立法的主体，其他机关所享有的立法权都是国家立法权所派生的，如果再授权给另外的机关，就会构成“转授权”，而这是有违授权制度的机理的。在现有的文献中，支持地方人大及其常委会可以成为授权立法主体的观点也没有直接回应这一问题，因此有必要对其加以深入的辨析。

地方人大及其常委会的授权立法是否会构成转授权，关键在于其所享有的立法权是否是原生的、固有的，如果地方立法权如同国家立法权一样是本身固有的，那么转授权之说自然也就无法成立了。对于这一问题，早期的学者观点大都认为由于我国是一个单一制国家，地方是国家整体的一个组成部分，因此地方立法权相应地也具有“从属性”。其后有的学者继续沿袭这一观点，认为在单一制国家中，地方权力源于中央的授予，地方不享有固有的立法权，其立法权是“派生的”、“附属的”。有的学者从其他进路对这一观点进行了论证，指出《宪法》第62条和第67条对于全国人大和全国人大常委会职权的规定中并没有限定其不能针对地方事务立法，这表明中央享有绝对的立法权，因此地方的立法权只能被理解为是从前者“引申”出来的权力。也有的学者提出立法权是一个综合性的权力体系，不能够把一种立法权认作整个立法权，并在此基础上主张应当充分认识我国地方立法权的“自主性”。

笔者认为，暂且抛开何种观点更为合理不论，上述观点均不同程度地存在着概念使用和论证进路上的不清晰。就概念使用而言，大体上能够被归类为“否定说”的观点中先后使用了“从属性”、“派生性”、“附属性”、“引申性”等多个概念，但这些概念之间既非完全等同，也不都是与“原生性”、“固有性”构成对立关系。比较来看，“派生性”和“引申性”的含义较为一致，均蕴含了两个不同的主体之间所具有的某种“母—子”关系，其与“原生性”和“固有性”之间是相互对立的；“从属性”和“附属性”的含义也较为一致，但这两个概念更多地是在效力位阶而非权力来源的意义上而言的，当我们说甲“从属于”乙的时候，我们所希望表达的是诸如“甲的地位不如乙”、“甲的重要性不如乙”、“甲不得与乙相抵触”等含义，这种位阶差异的产生原因有可能是由于甲是从乙之中“派生”、“引申”出来的，但是“从属”和“派生”之间并不具有逻辑上的必然联系。与此同时，“自主性”更多地是一个与“从属性”、“附属性”相对立的概念，主张地方立法权具有自主性并不能够当然得出其是一种原生的、固有的权力。就论证进路而言，主流的观点都是着眼于我国单一制的国家性质，但是单一制既是一种历史事实，又是一种政治状态，还是一种宪法原则，究竟选择哪一种进路、根据何种意义上的“单一制”来进行论证，上述观点似乎并没有清晰的认识。在法学的视野内，要讨论地方立法权的“固有性”抑或“派生性”，依循宪法的规定无疑是最具正当性的选择，但是我国宪法除了体现了“单一制”的原则之外，还存在着“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”（第2条第2款）等与之形成张力的规定，对于这些规定的系统解释无疑是确定地方立法权权源属性的必要前提。

对于地方立法权是否属于固有性权力的论证应当依据宪法的规定来展开。《宪法》第57条规定，全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关，论者多依据该条规定主张全国人大及其常委会享有的国家立法权是固有性的权力。问题在于，“固有性”是从“最高”还是从“国家权力”中推导出来的呢？如前所述，“最高”主要是在效力位阶的意义上而言的，其所指的是全国人大在国家权力机关的体系中居于顶点，其他国家权力机关行使权力的行为都不得与其抵触。显然，效力位阶的高低与权力的固有与否之间并不具有必然的联系。因此，“固有性”只能是从“国家权力”中推导出来的，其内在逻辑是全国人大所享有的是作为主权者的人民在制宪时赋予其的权力，这一权力在制宪结束之后就成为其依据宪法所享有的固有权力，而无需凭借其他主体，除非出现“人民再次出场”的宪法时刻。国家立法权作为国家权力的重要组成部分，自然也因此具有了固有和原生的性质。但是，《宪法》第2条第2款规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这就意味着在我国，全国人大并非独享国家权力的机关，地方各级人大同样享有国家权力。那么这两种国家权力之间是否存在区别呢？后者是否是从前者派生出来的呢？《宪法》第3条第2款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生”，第97条第1款更是明确规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”这就表明，地方各级人大所享有的国家权力同样是源于人民，而不是从全国人大所享有的国家权力中派生出来的。通过与《宪法》第3条第3款的对比可以更加鲜明地看出这一点，该款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生”，也就意味着行政权和司法权经历了“人民——人民代表大会”的传递链条，而地方各级人大所享有的国家权力并没有经历传递和派生，同样也是固有的。

当然，地方各级人大和全国人大所享有的国家权力还是存在区别的，区别就在于全国人大的“最高性”，同时《宪法》第3条第4款也确立了“中央的统一领导”原则，据此地方各级人大所享有的国家权力在效力位阶上低于全国人大的国家权力，也正是因此《宪法》第67条第8项规定全国人大常委会可以“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。但是这并没有改变地方各级人大国家权力的固有性和原生性。

综上所述，地方人大的国家权力直接源于作为主权者的人民，其与全国人大的国家权力一样是固有的权力，作为这一国家权力重要组成部分的地方立法权也因此具有固有性和原生性，地方人大及其常委会的授权立法并不会构成转授权。

四、地方层面授权立法的必要性

行文至此可能会有人提出质疑，规范层面的结构比较和转授权问题的障碍澄清充其量只是论证了地方层面授权立法的可能性，并没有说明在地方层面建立起授权立法制度的必要性，而且从文义解释的角度来看，《立法法》第82条第5款似乎也并不存在授权立法的解释空间。但是笔者恰恰就要论证，正是《立法法》第82条第5款的文义和体系位置为建立地方层面的授权立法制度提供了必要性。

论证的突破口在于《立法法》第82条第5款和第6款的关系，为了论证的方便，兹将两款规定抄录于下：

第82条第5款：应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

第82条第6款：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

一个很自然的疑问是，既然第5款中的地方政府规章所要规定的事项是原本应当制定地方性法规的，那么此处的地方政府规章是否可以直接设定第6款中所称的“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，或者说第5款后句中所称的“行政措施”是否就是指的此类规范？从立法者的原意来看，回答是肯定的。这两款规定是在全国人大常委会对立法法修正案（草案）进行初次审议之后，根据有关常委会委员、地方和社会公众的意见，在草案的二次审议稿中增加的。根据全国人大法律委员会关于草案修改情况的汇报，增加第6款规定是为了进一步明确地方性法规与地方政府规章之间的权限划分，涉及减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范只能由地方性法规设定，地方政府规章在没有地方性法规授权的情况下是不能设定上述规范的。但是与此同时考虑到地方政府实际工作的需要，又增加了第5款作为一个例外规定，当制定地方性法规的条件尚不成熟，又面临行政管理的迫切需要时，地方政府可以先制定地方政府规章，在其中设定与公民、法人和其他组织的权利、义务相关的规范。

但是如果我们暂且抛开立法者的原意，单纯地从规范角度来分析这两款之间的逻辑结构，就会发现一个问题。第6款所规定的“没有……地方性法规的依据，地方政府规章不得……”是在第5款所规定的“应当制定地方性法规但……可以先制定地方政府规章”之后，而且第6款是整个第82条的最后一款，从体系解释的角度来看第6款是一个旨在排除例外情形的兜底性条款，也就是说即便存在第5款所规定的特殊情形，也仍然需要遵循第6款所确立的原则。如果想要实现立法者的原意，使第5款能够发挥例外规定的作用，就应当把其所规定的“应当制定地方性法规但……可以先制定地方政府规章”置于“没有……地方性法规的依据，地方政府规章不得……”之后，如此才能够使两款规定之间形成一个“原则——例外”的逻辑结构关系。

如此一来就形成了一个棘手的难题，如果坚持原意解释的立场，肯定地方政府规章可以在法律规定的特殊情形下设定相应的规范，就要面临违背文义解释和体系解释的风险；如果坚持文义解释和体系解释的立场，就要面临第82条第5款失去实际意义的风险。笔者认为，从立法论的角度来看，这应当是一个立法失误。从解释论的角度而言，我们仍然应当是在充分尊重规范文义和体系的基础上，尽可能地兼顾立法者的原意。根据两款规定的规范文义和现有体系，地方政府规章想要设定上述的规范必须要有相应的权限依据，而立法者的原意是在特殊情形下赋予地方政府规章这一权限，因此唯一能够兼顾两者的解释方案就是在第5款所规定的特殊情形下由有权主体为地方政府授予这一权限，而前文已经充分论证了其可能性的地方人大及其常委会的授权立法恰恰就能够实现这一功能。

地方人大及其常委会作为地方性法规的制定主体，由其作出授权决定赋予地方性法规设定与公民、法人和其他组织的权利与义务相关的规范的权限，既符合现有《立法法》第82条第6款背后的原理，又因为这一授权决定具有第5款所规定的两年期限，并不违反第6款的规定。如此一来，想要实现立法者在设计者两款规定时的原初意图，就必须要引入可能并不在立法者原初设想中的地方层面授权立法制度。这里还需要对另外一个问题作出回应，即是否应当依据“授权法定”的法治国家原则通过修法或立法解释的方式在立法法中明确地方人大及其常委会“可以授权”。笔者认为，一方面“授权法定”的核心在于公权力的行使必须有法律的明确规定和授权，其旨在避免国家权力机关对于公权力的滥用，但围绕着《立法法》第82条第5款的情形是，地方政府已经获得了“先行制定地方政府规章，设定有关行政措施”的权力，这一权力的获得和行使本身欠缺有效的规则加以规制，而将该款规定解释为地方层面的授权立法恰恰是建立起了一套以地方人大及其常委会为主体的规制体系，就此而言其实已经契合了“授权法定”的内在精神；另一方面也应当承认这一解释方案确实并没有直接体现在《立法法》第82条第5款的文本之中，如果缺少法律上的明文规定，要推行这一解释方案可能会面临实践层面的困难，基于这一点的考虑，笔者认为较为稳妥的做法是由全国人大常委会对《立法法》第82条第5款作出法律解释，明确其“地方层面授权立法”的含义，以便地方可以在实践中尽快建立起一套有针对性的规制体系。

五、央地两级授权立法的区别

前文从三个角度分别论证了《立法法》第82条第5款作为地方层面授权立法规范依据的可能性和必要性，那么它和《立法法》第9-12条所规定的中央层面的授权立法存在何种区别？笔者认为可以从以下几个方面进行比较。

（一）授权事项的区别

此处并非是指央地两级授权立法的具体授权事项上的不同，这一点通过条文的简单对比就可以得知。关键的区别在于确定各自授权事项的标准。本文在第二节已经通过表格的形式对于《立法法》第9条和第82条第5款前句的规范结构进行了形式上的比较，从实质内容上来看，中央层面授权立法的事项标准是国务院的“实际需要”，而地方层面授权立法的事项标准则是地方人民政府的“行政管理迫切需要”。“迫切”的限定表明在同样的“行政管理需要”的范围之内，地方人大及其常委会可向同级人民政府授权的立法事项受到了更大的限制。对于地方层面的授权立法而言，行政管理的需要仅仅满足现实性并不足够，还需要进一步满足迫切性的要求。

笔者认为，对于迫切性的理解和把握应当遵循比例原则的要求。传统的比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，笔者赞同有学者提出的将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”结构的观点。据此，地方政府所欲实施的行政管理首先应当具有正当的目的；其次，地方政府所欲在地方政府规章中设定的相应规范应当能够促进这一正当目的的实现；再次，地方政府规章中设定的规范造成的损害应当是多种可能选择中最小的；最后，地方政府规章中设定的规范所增进的公共利益应当大于其所造成的损害。需要说明的是最后一项狭义比例原则，传统上的狭义比例原则只是要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例，即所谓的“轻重相当、损益平衡”，并没有要求前者必须要大于后者，但是基于“迫切性”的标准，笔者认为尤其是在狭义比例原则的判断阶段，必须要求地方政府规章设定相应规范所增进的利益能够大于其所造成的损害，才能够肯定对其作出授权决定的正当性和必要性。

（二）授权期限的区别

根据《立法法》第10条第2款的规定，中央层面授权立法的期限最长可达五年，如果授权决定另有规定，还有可能超出这一期限。根据同条第3款的规定，在授权期限届满的六个月以前，被授权机关可以向授权机关提出意见，请求继续授权。地方层面授权立法的期限则与之不同，根据《立法法》第82条第5款，当依据该款制定的地方政府规章实施满两年之后，如果需要继续实施其中所规定的行政措施，应当提请本级人大或其常委会制定法律，这表明地方层面授权立法的期限最长只有两年，既不存在授权决定作出例外规定的空间，也不能继续延长。

但是这一规定在适用过程中可能面临两个问题。第一，根据该款规定的文义，如果在规章实施满两年后没有提请本级人大或其常委会制定地方性法规，则相应的法律后果是规章中所规定的影响到公民、法人或其他组织权利与义务的行政措施将会失效，但是规章中其他部分内容的效力将会如何并不明确。根据官方对于立法法的释义，规章中的其他规定并不会受到影响，继续有效。这样一种截然的两分法在实践中是否切实可行，应当说是存在疑问的。从法理上而言，法律规范可以分为完全规范和不完全规范，完全规范是指完整地包括了构成要件和法律后果的规范，不完全规范则需要与其他规范结合在一起才能表达一个完整的规范含义，其又包括了说明性规范、限制性规范、参引性规范等具体类型。在立法实践中，更为常见的往往是不完全规范。我们可以设想这样一个例子：某地方政府经授权制定了一部地方政府规章，其中有一个规范A——“在特定时期内，禁止在重点安全单位附近燃放烟花爆竹。”这是一个典型的限制了公民权利的行政措施。同时，该规章又规定了规范A1、A2、A3，分别对规范A中的“特定时期”、“重点安全单位”、“烟花爆竹”三个概念进行了界定，这三个规范是不完全规范中典型的说明性规范，需要将其与规范A结合在一起，才能使得这条行政措施真正得以适用。那么当该规章实施满两年而又没有提请本级人大或常委会制定地方性法规时，规范A显然失效了，但是规范A1、A2、A3的效力将会如何？这就成为了一个实践中的难题。当然，这更多地属于授权结束后法律后果的问题，笔者将在后文予以进一步的探讨。

第二个问题是前文已经提及的《行政许可法》第15条第1款，地方政府可以在该款规定的情形下在地方政府规章中设定临时性的行政许可，如实施满一年后需要继续实施该许可，则应当提请本级人大或常委会制定地方性法规。显然，该款规定中所称的“临时性行政许可”是被包含在《立法法》第82条第5款所称的“行政措施”的范围内的，但是行政许可法所规定的期限要短于立法法所规定的期限。前者属于特别规定、旧的规定，后者属于一般规定、新的规定，也难以按照《立法法》第92条的规则判断应当适用何者。笔者认为，立法者设计这两个条文的本意是严格限制对于公民、法人和其他组织权利与义务的不利影响，避免地方行政权力的恣意行使，同时2015年修改的立法法在总则部分新增了“立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权利与责任”的要求。为了贯彻立法者的本意和新立法法的要求，应当尽可能限制地方政府规章的此类临时性权限，因此《立法法》第82条第5款中所规定的行政措施如果属于行政许可的，则其授权期限应适用行政许可法的规定，仅为一年。

（三）授权结束法律后果的区别

根据《立法法》第11条的规定，当授权立法事项由全国人大及其常委会制定法律之后，相应立法事项的授权即终止，根据授权制定的行政法规也就失去了效力。这种失效是完整意义上的失效，即行政法规整体失去效力。而地方层面的授权立法则如同上文所述，其授权结束后的法律后果要更为复杂一些。问题的核心在于，在不完全规范占据大多数的实践环境中，如何准确地界定何为《立法法》第82条第5款所规定的“应当制定地方性法规的行政措施”？

不妨仍以上文所举的禁止燃放烟花爆竹的例子进行说明。在这个例子中，不完全规范A1、A2、A3分别对限制了公民权利的行政措施中的“特定时期”、“重点安全单位”、“烟花爆竹”这三个概念进行了界定，但是这三个规范本身并没有限制公民的权利或者增加其义务，那么它们是否会随同该行政措施在授权结束后失效呢？支持肯定说的可能理由是，该行政措施本身也是一个不完全规范，其需要与这三个规范结合在一起才能实际产生限制公民权利的效果，它们是一个不可分割的整体，因此在授权结束后它们也应当作为一个整体而一起失效。支持否定说的可能理由是，这三个不完全规范本身是中性的，它们既可以和该行政措施想结合，也可以和其他规范性文件中的相关规范相结合，产生不同的法律后果，如果不加区分地使它们也失效，有可能会造成立法资源上的浪费。可以看到，这在本质上是一个利益衡量的问题，涉及到如何平衡公民、法人和其他组织的私益与立法资源所体现的公益，对此显然是难以得出一个普适性的结论的。笔者认为可能的解决方案是在实践中设计一个程序性的机制，借鉴中央层面授权立法的报告机制，规定当经授权制定的地方政府规章实施即将满两年而地方政府又不提请本级人大或其常委会制定地方性法规时，其仍应当向人大报告，就该规章中哪些规定失去效力提出相关意见，由人大作出决定。

六、央地两级授权立法的体系性规制

笔者在本文伊始就指出，之所以要将《立法法》第82条第5款的规定解释为地方层面的授权立法，另一个重要的原因是该款规定本身比较简陋，缺少对地方政府加以规制的具体规则，如果可以借鉴《立法法》第9-12条所确立的相关具体规则，无疑可以更好地起到规制效果。事实上，这种体系内的规则借鉴已经存在于类似的实践之中。2015年修改立法法新增了全国人大及其常委会授权暂时调整或者暂时停止法律部分适用的规定（第13条），关于这一授权的授权期限，第13条仅仅规定了“一定期限内”，而并没有规定是否可以在期限届满后继续授权。在实践中，全国人大常委会于2012年12月29日作出《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，该授权决定的期限为三年，三年后的2015年12月27日，全国人大常委会作出《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批试行期届满后有关问题的决定》，规定前一授权中调整的行政审批尚未修改有关法律规定的，在广东省继续试行。这是典型的在缺少相应规则的情况下借鉴了中央层面授权立法的规定，因此笔者认为在地方授权立法的层面进行同样的借鉴是完全可行的。

结合相应的条文规定和前文的有关分析，笔者认为在地方层面授权立法的实践中应当确立如下规则。第一，地方人大及其常委会在作出授权决定时同样应当明确授权的目的、事项、范围以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。关于授权的目的，地方人大及其常委会应当对《立法法》第82条第5款中所规定的“行政管理迫切需要”着重加以说明，充分论证授权地方政府规章设定相应规范所能增进的利益要大于其所造成的损害。关于授权的期限，原则上授权决定无需加以规定，但是如果地方人大及其常委会所授权的是行政许可，则有必要在授权决定中明确其授权期限最长只有一年，以免在日后引起相应的纠纷。

第二，考虑到《立法法》第82条第5款并没有规定继续授权，这应当是立法者刻意与中央层面授权立法相区别的产物，为了维持这一区别结构，原则上应当禁止地方人大及其常委会就同一事项再次作出授权决定，以免前述的规定在事实上被规避。

第三，地方政府应当在授权期限届满前一定时间内，向授权机关报告授权决定的实施情况，并提出是否提请本级人大或其常委会就授权事项制定地方性法规的意见。如果地方政府决定不提请制定地方性法规，则应当就经授权制定的地方政府规章中哪些法律规范将失去效力提出意见，由授权机关作出决定。