陈洪磊：限期认缴制下股东出资时公司董事的勤勉义务｜《民商法论丛》

作者简介： 陈洪磊，吉林大学法学院副教授。

文章来源： 本文原载于《民商法论丛》第77卷，为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。

摘  要： 认缴资本制加剧了股东认而不缴固疾的发生，新《公司法》在过渡到限期认缴制的同时，延续了《公司法司法解释三》第13条第4款的立法思路，借助董事勤勉义务的管道在公司治理层面实现对这一问题的有效解决。股东出资时董事负担勤勉义务不仅是勤勉义务制度的内在要求，也源于公司资本的重要作用和董事的职能定位。然而，立法对该制度的展开并未提供充足的制度供给，潜存着诸多可能发生的裁判分歧，亟须完善。首先，董事负担勤勉义务的场域不应限于“增资时”一隅，而应是公司成立后的全过程。其次，股东出资时的董事勤勉义务应当包括对已缴出资的审查义务、对未缴出资的催缴义务以及在催而不缴时的相关作为义务。最后，在责任对象方面，公司、其他股东和债权人均可追究失职董事的责任；在责任构成方面，应当具备违反义务的行为、主观过错、损失与因果关系要件，举证责任可以适当向董事倾斜；在责任范围方面，失职董事应当与瑕疵出资股东在未出资本息范围内对公司和债权人的损害承担连带责任，并享有向瑕疵出资股东追偿的权利。

关键词： 限期认缴制；股东出资；勤勉义务；催缴；董事责任

在认缴资本制下，立法者通过“认”与“缴”的分离以及“缴”的 期限章定等方式来试图增加公司运用资本的灵活性，提高资金运用效率，但也带来了股东“认”而不“缴”的固疾。为督促股东依法全面履行出资义务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第13条第4款从董事勤勉义务中延伸出董事在公司增资时负有督促股东按期足额出资的义务， 并规定了董事的“相应责任”。但这一规定并不完美，不仅存在条文内在的逻辑悖论，如《中华人民共和国公司法（2013年修订）》第147条明确董事承担信义义务的对象为公司，为何该条款却允许公司之外的债权人追究董事责任，而且，存在制度供给的短缺，例如，缺乏对董事勤勉义务内涵的具体化阐释和对董事的“相应责任”进一步明确。

对此，《中华人民共和国公司法（2023年修订）》（以下简称新《公司法》）在由完全认缴制过渡到限期认缴制的同时，承继《公司法司法解释三》借助董事勤勉义务来解决股东出资问题的思路，试图对司法解释作更为完善的规定。2021年12月公布的“一审稿”第46条和第47条第2款明确规定董事负有核查催缴股东出资的义务，并规定董事未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2022年12月，“二审稿”第51条和第52条则区分股东未按期足额缴纳出资和作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额两种情形，前者要求董事会核查和催缴，但未配置责任；后者则规定了负有责任的董事的连带赔偿责任。2023年8月，“三审稿”又在一定程度上统合上述两种情形，回到了“一审稿”的做法，规定董事会未履行核查催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。新《公司法》第51条和第52条基本延续了“三审稿”的做法，进行了较小程度的修改。

公司法修订草案对股东出资时董事义务与责任规范三易其稿，显示出立法者的纠结态度。新《公司法》的规定完美吗？其能否解决《公司法司法解释三》适用中的问题？“尽可能地在公司法中明确董事具体的义务与追责机制” 是我国公司法修改必须关注的问题。基于此，本文将通过对适用《公司法司法解释三》第13条第4款的裁判文书进行梳理、概括，以期发现实践问题，吸纳司法裁判的集体理性，并立足限期认缴制的背景，明晰股东出资时董事勤勉义务的法理基础、场合、内涵以及追责机制，以此促进公司治理水平的提升和公司资本制度的完善，为新《公司法》的准确适用提供有益且有效的智识资源。

二、股东出资时董事勤勉义务的

法理基础与适用范围

无论是如欧盟、德国一样采取现金出资限期部分实缴和实物出资限期全部实缴模式，还是如美国、日本一样采取股东一次性支付全部股份对价的资本缴纳模式，均要求董事在股东出资时负担审核、催缴等勤勉义务。这一立法配置模式不仅具有正当的法理基础，而且应当具有明确的适用范围。

（一）股东出资时董事承担勤勉义务的法理基础

为何需要公司董事在股东出资时承担勤勉义务？换言之，为什么董事勤勉义务在约束股东出资义务履行的制度设计中脱颖而出？其中的法理支撑主要有以下两方面的原因。

一方面， 股东出资时董事承担勤勉义务是勤勉义务制度的内在要求。现代公司的所有权与经营权逐渐走向分离，股东委托董事管理公司，负责公司运营，这不可避免地会造成利益冲突的危险，需要配置有效且经济的监督手段。与此同时，股东承担着公司的边际风险，却得不到合同完整、明确的承诺和保护，因而需要另一种方式弥补公司合同的漏洞与空白。在代理人成本与不完全合同的双重制约下，让董事负担信义义务就成了维护委托或信托关系正常运转的一种现实机制。

一般认为，信义义务包括忠实义务和勤勉义务两个面向。忠实义务的核心是利益冲突，即董事应当避免个人利益与公司利益发生冲突，尽职尽忠，诚信履职，不得掺杂个人私利或为第三人谋利，其所传达的是“不应做什么”。公司法已经实现了对忠实义务的类型化，包括禁止自我交易、禁止篡夺公司机会、禁止竞业等。因此，董事对忠实义务的履行难度相对较小，公司高管只要坚守法律与道德的底线，不被私利蒙住双眼，就可以轻而易举地对公司尽忠，而且追究忠实责任的难度也相对较小，裁判有无与大小相对泾渭分明。 与忠实义务不同的是勤勉义务，又称注意义务，其强调注意、技能与个人能力，董事应当从公司最佳利益出发，恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到其他同类水平的董事在同类公司、同类职位和近似情形中所应当具备的注意，力求公司利益增值。 这一义务属于积极义务，既强调“积极”“审慎”“及时”等履职的程度，也是对董事具体行为的指引，即“应该做什么”。它要求董事应当在某一具体情境中做出这样的决策或判断，或者在公司运营的某一阶段做出相应的监督行为。在股东出资情境中，董事是通过采取催缴股东出资、核验出资真实等行为促成股东依法全面履行出资义务，其是为了追求公司利益的最大化，且董事是否及时催缴出资原则上不涉及董事与公司之间的利益冲突。因此，股东出资时董事负担勤勉义务本身就是勤勉义务制度的内在要求。新《公司法》第51条第2款在“三审稿”董事会“未履行前款规定的义务”的表述之上新增“及时”二字，便是与董事勤勉义务要求最形象的契合。

另一方面， 资本的重要作用和董事的职能定位决定了董事负有监督股东出资的勤勉义务。如果说股东认缴出资如血液存放在血库，实缴出资便是血液进入人体，公司的各项生产、经营活动方可展开，对债权人的保护方可落地。虽然新《公司法》过渡到限期认缴制，但其本质上仍然是认缴制，在此背景下，如果缺乏对股东实缴出资义务履行的监督约束机制，股东在“认”的阶段获得的出资弹性将一直持续到“缴”的阶段，那么，公司运用资金进行业务经营将会受到股东的处处掣肘，认缴制的本质-公司运用资金的弹性-将难以实现，极为吊诡。 事实上，“股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为，本质上是债权债务关系的建立”。 因此，在“缴”的阶段，作为债权人的公司应积极发挥主导作用，对股东债务履行情况进行监督、检验。但公司作为拟制法人仍需借助背后机关为意思形成与意思表达。

股东会作为公司的最高权力机关，自然可代表公司对瑕疵出资股东进行监督，但这不仅存在自己监督自己的弊端，而且股东会召集和表决的效率低、成本高，股东还存在公司人合性局限和搭便车的心理，这阻碍了股东之间互相催缴行为的发生。此外，有些股东并不参与公司运营，不能准确把握公司经营状况与资金需求情况，这些因素都使得通过股东会监督股东出资并非一种理智、效率且具有积极性的方式。从股东会监督弊端反向考量，董事会便成了负担此项义务的不二人选。董事会作为控制公司权力的中心结点，对外代表公司进行经营决策与业务执行，对内负责公司的业务经营与事务管理，向下的授权与监督，完成了从股东财产权利的资本民主到管理上人的民主的转化。 新《公司法》同样试图通过对股东会与董事会的职权调整，突出董事会在公司治理中的地位。从公司法对董事会决定公司经营计划和投资方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等职能的配置上看，其应当对公司经营状况以及资金需求情况有更为准确的了解，这点优势亦是监事会所不具备的。因此，运用董事的信义义务来弥补公司合同的漏洞，使公司在面对变动不居的商业世界时，能够灵活地对股东出资是否完全以及是否催缴股东出资做出判断，并本着合理的谨慎为公司利益而非自己利益来积极履行职责，是更为可行且理性的选择。

那么，在股东瑕疵出资情形中是否均只涉及董事勤勉义务的面向？答案是否定的。例如，在“青年乘用车公司、莲花公司股东出资纠纷再审案” 中，法院认为，庞某某等六人作为国马公司的董事分别以积极实施和不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资。庞某某、孙某某等系抽逃国马公司资金的具体决策和直接实施者，“违反对国马公司负有的忠实义务和勤勉义务”。在本案中，董事积极实施协助股东抽逃出资的行为，表明董事并未站在公司整体利益立场上忠实履行职责，而是为了个别股东利益损害公司利益，因此，应当视为对忠实义务的违反，但是对于此种行为，在某种意义上讲，也可以说是董事未履行对股东出资等公司资本充实的监督义务，因此，也是对勤勉义务的违反。

无论是司法实践，还是理论层面，均存在将忠实义务与勤勉义务混用以及难以明确区分二者具体内容的现象，这主要是由于两者的内涵都不甚清晰，尤其是勤勉义务的模糊性很大， 因此，才有对勤勉义务类型化的必要。对瑕疵出资行为违反何种义务的判断，需要法官结合新《公司法》第180～184条对忠实义务的具体化规定进行判断，判断不明的可以归入勤勉义务框架下，以实现对董事行为的约束和对股东出资行为的全面监督。因此，立法者以及诸多学者均认为，《公司法司法解释三》第13条第4款以及新《公司法》第51条和第52条均是以董事勤勉义务为请求权基础设置的，这实现了勤勉义务从原则性要求到具体性规范的转变。

（二）股东出资时董事承担勤勉义务的适用范围

股东出资分为公司设立时出资与增资时出资，《公司法司法解释三》第13条第4款文义表达的适用情境显然仅限于后者。但实践中却有原告试图运用《公司法司法解释三》第13条第3款，突破“增资时”这一闭 锁的情境限制，主张董事也负有督促公司设立时股东出资的义务，这一尝试并非一帆风顺。例如，在“尹某某诉朱某某等股东损害公司债权人利益责任纠纷案” 中，法院认为，《公司法司法解释三》第13条第3款是公司设立时股东未履行出资义务的责任规定，仅为发起人的连带责任，并未扩张至董事；且第13条第4款规定的董事责任的场合限定在公司增资时。本案中，股东杨某某在公司设立时未出资的4000万元不属于对元隆公司的增资，故尹某某所主张的朱某某等应基于勤勉义务对元隆公司对外债务承担责任的请求显然不具有事实和法律依据。然而，这一裁判思路在最高人民法院作出的（2018）最高法民再366号民事判决书-“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“胡秋生案”） 中得到了反转，法院认为“公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事负有的督促股东出资的义务也不应有所差别”，故应参照第13条第4款予以判决。

其中的法理基础是董事的勤勉义务并非断断续续、时有时无的，而是依“身”定“份”，只要身处董事位置，就应当持续性履行对公司的勤勉义务。“在任何情况下，董事仅仅是公司机构闪亮的镀金装饰品都是不可容忍的。” 而且，在认缴制下，公司设立时与增资时股东的出资义务是相同的。 “认”与“缴”的分离使得公司设立时股东出资义务的履行行为通常发生在公司成立后。而在实缴制下股东于公司设立时，便需要实际缴纳出资并进行验资，此时，发起人对其他发起人出资具有很强的控制与监督能力。因此，《公司法司法解释三》第13条第3款规定了发起人的资本充实责任。但认缴制将股东设立时出资的“缴”带入了公司经营阶段，伴随着公司所有权与经营权分离，发起人逐渐被董事替代。此时，董事拥 有了对公司日常经营更强的控制力，能够根据公司经营发展的需要自主安排股东出资，这实际上与公司增资时股东履行出资义务并无本质差别。《公司法司法解释三》第13条依然延续2013年公司法改革之前的规制理念，以实缴制为模型展开制度设计，仅将发起人作为设立时的责任主体，实则忽视了认缴制后“缴”的阶段后移这一事实。

在司法实践中，有法院将董事担任职务时公司已经完成增资程序作为阻却董事违反勤勉义务的事由。法院特别强调董事只有在公司增资行为发生的具体时刻担任董事职位，才负担对股东出资的监督义务。例如，在“福建福日电子股份有限公司与丘某某、黄某某股东损害公司债权人利益责任纠纷案” 中，广东省高级人民法院认为，联动深圳公司决定增资的行为发生在2002年9月10日，而丘某某被天亿公司委派为联动深圳公司董事的时间发生在2004年11月3日，在此情况下，丘某某不应对陈某的未出资债务承担补充赔偿责任。如上分析，这样的判决并未认识到在认缴制下，因“认”与“缴”的分离，股东享有期限利益，此时“缴”的行为并不因股东会做出增资决定、股东完成对增资额的“认”而终止，而是会一直持续到股东实缴完成。在此期间，股东未按期足额缴纳出资，董事监督出资的义务也并不会因增资行为本身的结束而消失。因此，只要在董事任职期间，存在股东未履行或未全面履行出资义务的情形，董事就有义务监督股东出资。

新《公司法》第51条弥补了《公司法司法解释三》第13条第4款限定增资场域的弊端，改采“有限责任公司成立后”表述，不再区分设立时出资和增资时出资，只要公司成立后存在股东“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”情形，董事就有义务采取必要措施，防范由此给公司造成的损失。

董事的勤勉义务作为一般概念，“可以包括无数的且没有完全包括的 行为准则”。《公司法司法解释三》虽然将勤勉义务具体到股东出资视阈，但并未明确董事具体的行为规则。对此，新《公司法》以核查、催缴两项具体职责予以补足。然而，股东出资的情况复杂，董事行为也因此不同，如果不对相应规则加以解释，则难免会使其在适用时流于僵化或空洞。“借助类型剖析价值对于具体状况之内涵，使之接近于实际之生活，常常能够在个案之处理上降低劳动强度，触类旁通。”从股东出资义务履行的否定性评价标准看，表现为未履行和未全面履行出资义务，或者称为瑕疵出资，不论是股东根本没有出资，还是未按规定足额出资，抑或出资时间、形式或手续不符合规定，事实上，都是按照股东缴纳出资的程度，界分股东已缴出资和未缴出资。对于前者的监督试图从资本入口保障股东出资的足额性与真实可靠，不至于公司记载出资的外观显示范围大于实际缴纳的数额；对于后者的监督则从资本运营角度对股东未缴出资进行催缴，以促使股东完全履行出资义务。

（一）已缴出资：董事核查义务

股东实际缴纳的出资额应与认缴的数目一致，不存在虚假出资或出资财产的实际价值低于其出资额的情形，这是股东出资资本真实的法律底线，且不因法定最低资本额和认缴制的实施而改变。由法定机构对股东出资情况进行检验并出具相应证明的验资程序是检验资本真实的程序性关口，但这一制度在2013年公司法修改中被删除。立法者认为由于股东只需认缴而无需实缴，公司便可以成立，此时再要求将验资证明的提交作为公司工商登记的要件显得不再必要。然而，验资的本质是检验股东出资义务是否如实履行，而不是将验资的意义限定于对股东首次出资的检验。

从这个意义上说，应该将验资要求从公司成立前平移至股东实际出资的任何时刻，而非与首次出资要求的取消一并废止，以此保证资本的真实可靠。虽然验资程序的取消已成定局，但不变的是对资本真实性的法律要求，此时董事应当基于信义义务充当控制和保障资本真实的法律关口，对股东已缴部分的实际价值进行核查，以此保障公司独立财产的法律价值。正如新《公司法》第51条所明确规定的“董事会应当对股东的出资情况进行核查”。

那么，如何理解“核查”呢？股东出资形式划分为货币出资和非货币财产出资两种，并配置了不同的缴纳方式。对于货币出资而言，由于其直接表现为出资金额，不涉及财产价值的评估，且货币占有即所有的属性，要求股东将货币足额存入公司在银行开设的账户即完成出资义务。此时，董事应当负有及时查验股东出资是否已足额缴纳至公司账户的义务，以达到如《德国有限责任公司法》第8条第2款以及《股份法》第37条第1款所表述的“缴纳的标的已确定地置于业务执行人/董事会自由支配之下”的效果。在“杭州子鑫房地产开发有限公司与上海子墨园林艺术有限公司、洪某追收未缴出资纠纷、股东出资纠纷案”中，因子鑫房地产公司董事洪某未及时查验股东子墨园林公司出资的真实性，使其通过挪用对子鑫房地产公司前期出资的方式实现了虚假出资。若董事积极履行对股东已实缴出资真实性的核查义务，则可以在很大程度上削减股东虚假出资的可乘之机。

对于非货币出资而言，其在现代商业中发挥着资本筹集的重要机能，但其不同于金钱能够无误地与股份的对价处于等价关系上，而是需要借助货币的价值尺度功能对这部分财产进行价值评价，并且要遵循物权、知识产权等权利转移规则办理财产权转移手续。因而，对于非货币财产出资的已缴部分，董事的核查义务应该包含标的评估和标的转移两个方面。

首先， 董事负有对财产评估作价的监督义务。这是因为，目前我国实践中多将非现金出资公允性的判断权交由外部独立评估人，董事不承担决 定公司收到的非现金对价价值的任务。具体而言，该义务主要包括以下子项。一是督促公司对现物展开评估的义务。股东的实缴伴随着评估的发起，董事应该在此时督促公司对股东出资进行评估，以避免因时间、环境和市场变化产生的现物价值评估的不准确和《公司法司法解释三》第9条规范的不必要纠纷。二是判断评估机构是否具有合法资质的义务，如查验资格证书、审查资质有效期间及评估范围，尽到理性交易人所具有的谨慎注意义务。三是形式审查评估结果真实性的义务。董事并非评估和精算方面的专业人员，对实践中出现的评估作价程序违法、评估方法不当等所导致的评估结果不合理并不具有可控力，故无须进行实质审查。例如，在“深圳市雪樱花实业有限公司、深圳市雪樱花食品有限公司股东出资纠纷案”中，法院认为，因彭某某等董事信赖郭某某和食品公司提供的验资报告并据以进行了形式审查，视为已经履行勤勉义务。由于有限责任公司的人合性、闭锁性以及所有与经营往往一致的特点，赋权型规则一般较强制性规则在公司结构性和分配性法律规则方面处于更核心的地位，因而最高人民法院承认投资者协商一致也是实物出资评估作价的具体方法，而无须寻求专业评估机构，赋予此类公司更大的自主权利。此时，董事仅需对股东协议的有效性进行形式审查，例如，查看股东出资协议是否有股东签名，确认是否已经过全体股东同意等。

其次， 董事负有对财产权转移手续及财产实际交付的核实义务。新《公司法》第48条采用抽象概括与有限列举相结合的立法技术，对可以作价出资的情形予以了明确，我国可以用来作价出资的包括实物、知识产权、土地使用权、股权、债权、非专利技术和企业的整体资产。董事应当协助股东依照上述出资形式法律法规规定的财产权转移方式办理转移手续，如动产需要完成交付、不动产需要完成过户登记。由于股东出资的目的在于保障公司拥有自己的独立财产，并以此开展经营和承担风险，进而 保护债权人的合法权益，所以，股东出资应当坚持权属变更与财产实际交付的双重标准，而不应适用观念交付。基于此，董事还需要对财产的实际交付情况进行检验，并采用书面、数字电文等其他可证明的形式及时督促股东完成权属变更和真实交付。

最后， 董事负有信息披露义务。作为判断现物出资公允性的配套机制，信息披露几乎为所有国家所采纳。董事应当确保将现物出资的种类、对价、数额等信息对外披露，如在公司章程中记载、在股东会上做出通知并进行相关记录、在工商登记的实缴数额一栏中及时进行变更登记，以此保证信息公开。只有借助充分的信息披露，才能为债权人提供判断董事是否违反勤勉义务等理性决策的基础。

时至今日，特别是在数字经济时代，无形资产，如技术、人力资源，逐渐超越有形资产成为知识经济时代的主流。允许无形资产出资不但体现公司自治之精神，更能扩大公司筹措资金的来源与管道，使公司经营更具弹性。而问题的核心在于无形资产的监价，防范灌水股的出现，此实为文本规范和实务操作上的关键。但新《公司法》并未允许无形资产出资，为此次公司法改革的一大遗憾。事实上，对于无形资产的价值而言，只有公司最清楚其对自身的价值，第三方评估对解决作价问题或许愈发无力。美国认可董事会对出资定价的终局性，我国台湾地区亦支持“抵充之数额必须经董事会决议”，可见在股东已实缴资本的真实中嵌入更多的董事义务或许已是大势所趋。

（二）未缴出资：董事催缴义务

有学者在评价我国2013年《公司法》资本认缴制变革时指出：“公司 法修正虽然增加股东投入资金之弹性自由······但其并未订有如英美法制中的催缴机制，不能在特定要件下由公司向未完全履行出资义务股东催收股款，对债权人之保障较为不足。”对此，新《公司法》运用两个条款（第51条和第52条）明确规定了董事的催缴义务。虽然第51条第1款对董事催缴义务作了“发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”这一限定，第50条同时规定“未按照公司章程规定实际缴纳出资”和“实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”两种情形，似乎从文义和体系解释上第51条排除了后者，但上述两种情形虽然形式不同但实质相似，均为未按期足额缴纳出资。因此，当董事核查后发现股东“实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”，也应当对该股东未缴部分进行催缴。对新《公司法》规定的董事催缴义务的解释，应当首先明确董事何时可“催”，可根据股东出资期限是否届至划分为三类，分别是出资未届至、已届至和未约定出资期限。

1．出资期限未届至的催缴

对于出资期限未届至的情形，若不涉及外部第三人利益，董事原则上不予催缴。股东出资的法律性质在本质上是私人自治的契约安排，股东与公司之间建立的是债权债务关系，出资期限是双方意思表示一致的结果，法律原则上应当予以尊重。在出资期限未届至时，股东的出资义务并未产生，亦无须履行。从维持公司生存发展的角度看，股东作为公司所有人以及剩余索取权人，与公司最具利害关系，若股东自身不想通过提前履行出资义务而使公司存续，外界似乎也没有必要强制公司继续发展。此时，董事无须负担催缴股东出资的义务，当然也就不存在违反义务之说。正如，在“江苏省对外经贸股份公司与被告黄某某等进出口代理合同纠纷案”中，法院所认为的，股东徐某目前尚未到增资认缴时间，被告陶某某作为公司高管亦无须承担责任。但此时，董事依然可以根据公司资金需 求，对未届出资期限的股东进行催缴，并且公司法应该鼓励此种行为，以实现公司经营或发展之目的，但此种催缴并不产生失权等法律后果。

然而，契约严守并不能约束公司之外的债权人。如果公司已经不能清偿到期债务，仍然要求股东享有合同约定的期限利益，则无异于鼓励股东滥用缔约权利。而且，债权人的利益范围并不会随着公司经营状况的变化而变化，但其利益的实现却受公司经营风险的影响。在公司经营状况良好时，股东先于债权人承担经营风险，债权人通过合同锁定的利益自然可以得到实现。此时，董事信义义务的内容应当是股东利益最大化，董事尊重股东出资的期限利益也是职责所在。但当公司不能清偿到期债务时，对于公司剩余财产的分配而言，债权人应该优先在有限责任屏障之后的股东受偿。换言之，在公司处于无力偿付状态时，董事操纵的是债权人的钱。在处于财务困难的公司中，股东会倾向于董事实施高风险项目，以此搏得更高的收益。如果项目失败，股东几乎没有损失，但债权人并没有参与因风险上升而生成的潜在福利的分配，实际上他们的情况会更糟。因而，当公司不能清偿到期债务时，美国法院会倾向于认为经济公平比经济效率更重要。董事信义义务的对象也就从股东转向债权人，董事在做出商业决策时应当充分考虑债权人的利益。

对此，新《公司法》增加了有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度。“一审稿”第48条将公司或者债权人要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资的情形限定为“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的”，这一操作扩展和放松了2019年11月最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第6条所坚持的与企业破产类似情形类似处理的原理而有限承认的两种情形。“二审稿”第53条、“三审稿”第53条以及新《公司法》第54条则将这 一条件进一步放松，仅要求“公司不能清偿到期债务”。因此，在出资期限未届至的情形中，董事应在“公司不能清偿到期债务”时进行催缴，力争避免对公司资产的全面清算，妥善地安置债权人的利益，给生命垂危的公司最后一根稻草，以免进入成本高昂的破产程序。

2．未约定出资期限和出资期限届至的催缴

如果公司章程未约定出资期限，则应当视为股东对自身期限利益的放弃，出资期限应该完全交由公司意志决定，董事会可以随时催缴。至于具体催缴时间和数额，属于董事会商业判断的范围，由其根据公司经营现状以及外部商业环境的变化适时决定。

对于期限届至的出资，董事会应当及时催缴，代表公司收回债权，即便此时公司没有资金需求。这是因为公司与股东之间并非只有契约关系，还要考虑团体与成员、成员与成员间的关系。在契约关系中，公司当然可以放弃对已届期出资的催缴，但这一债权的放弃事实上已经造成公司资产的流失，即使只有利息。公司资产的流失不仅损害公司利益，本质上也是对其他股东利益的侵蚀。因此，如果董事不及时催缴已届期的出资，则该行为不诚信，且不被允许。我国股东出资规则经历了完全实缴（1993～2005年）、分期限时实缴（2005～2013年）和完全认缴（2013～2023年）三个阶段，呈现逐渐放松资本管制的立法趋势，但也造成了催而不缴等诸多弊病。新《公司法》第47条进一步完善认缴资本制、维护资本充实和交易安全，明确全体股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足，这标志着我国股东出资规则进入限期认缴时代。因此，在最长五年出资期限届至后，董事会应当及时催缴。

转型国家的公司立法应该是“自我执行”的，强调依赖程序保护，以此平衡股东保护和业务灵活性的需求，并且只要可能，立法者应该使用明线规则而非标准来定义正确和不正确的行为。对此，新《公司法》第52 条对董事催缴程序作了进一步明确，董事会作为催缴主体向未履行出资义务的股东，应当以书面形式发出催缴通知，催缴通知应该包括缴付的金额、期数、缴纳出资的宽限期、地点以及不按期缴纳可能的不利后果。宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日，以为股东留出合理的准备时间。

（三）催而不缴：董事相关作为义务

目前，在我国的司法实践中，法院更侧重对董事核查义务和催缴义务的审查，并且强调股东在实施虚假出资等行为时，董事有能力发现并及时制止。但核查与催缴并非万能，未出资股东客观上出资不能或者主观上拒绝出资等原因都有可能导致股东出资未缴状态的持续。此时，法官对董事相关作为义务的审查甚少，对董事终局性解决股东不缴问题的警示力缺乏。为使公司尽快从其与股东的内耗中摆脱，董事应当采取相应措施，更有效率地解决纠纷。如果公司章程中明确规定了股东催而不缴的后续措施，那么，董事应当遵照执行。然而，目前我国公司章程千篇一律，很少对此作出规定。此时，董事可以选择从契约法和组织法两个面向，强化股东出资的法律责任。

一是 契约法视角。股东对公司出资以换取股东身份及身份所附带利益的对价，这本质上是债权债务关系。因此，股东出资的实现应当与普通债权的实现并无二样。此时，董事的相关作为义务主要是借助外部力量解决纠纷，如代表公司行使诉权、进行仲裁。具体而言，在股东催而不缴时，董事可以依据《公司法司法解释三》第13条第1款（新《公司法》第50条、第53条），代表公司请求股东依法全面履行出资义务；或者依据《民事诉讼法》第214条向法院申请支付令；也可以在股东不当减损自己财产时，申请法院采取保全措施，对出资债权进行强制执行；还可以将出资债 权转让、质押。然而，这些契约法上的措施可能会面临公司人合性、资本真实等技术问题，还需要后续配套措施的跟进。

二是 组织法视角。由于股东出资除了与公司建立债权债务关系外，还被赋予了团体使命，即促进公司社团目的的实现，所以，在对公司催缴后仍不缴纳出资的股东应当视其违反了促进社团共同利益的目的，侵害了团体利益，可以借助股东会的团体意思实现对其权利限制或者除名的法律效果。新《公司法》第52条新增了股东失权制度，只要宽限期届满，股东仍未履行出资义务，董事会就可以向该股东发出失权通知。新《公司法》之所以选择董事会作为发出失权通知的决议主体，可能的原因有二。一则，催缴后仍未足额缴纳公司章程规定出资的股东是对其与公司之间合同的根本违约，向其发出失权通知，只是公司处理违约行为的自然结果，董事会便可为之而无需股东会决议。二则，公司经营瞬息万变，董事会决议向违约股东发出失权通知，相较股东会决议，可以提高公司纠纷的解决效率，及时采取或吸纳其他投资者或减少注册资本并注销该股权等措施，向公司外部人呈现一个真实且可靠的公司资本情况。当然，董事会在发出失权通知后，应当毫不迟延地将此情况及时向股东会报告。这一点在《韩国商法典》第313条中有类似规定。

责任机制饱含着预防、惩罚与补偿之功能。只有明确股东出资语境董事未尽勤勉义务的追责机制，才能促使董事勤勉尽责，为股东全面履行出资义务搭建“有牙齿”的约束机制。

（一）责任对象

依《公司法司法解释三》第13条之规定，有权请求未尽相关勤勉义 务的董事承担责任的主体有三，即公司、其他股东和债权人。笔者通过“中国裁判文书网”“北大法宝”等数据库对《公司法司法解释三》实施以来法院适用第13条第4款的案例进行检索、筛选，一共获得适格案例27个。样本中，有20个是由公司债权人发起，占样本总数的74.1％；有7个案例由公司（包括破产管理人）发起，占25.9％。但在样本中并未发现公司其他股东作为原告的案例。这也表明在催缴股东出资诉讼中，股东要求董事承担责任的积极性并不高。

公司法修订草案一直延续的思路是，在股东出资时，董事会未履行相应的勤勉义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任（新《公司法》第51条第2款），进而将董事责任对象限定为公司。那么，《公司法司法解释三》规定的其他股东和债权人可否要求失职董事承担责任？问题的答案是肯定的。

一方面 ，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼（新《公司法》第190条）。由于公司发起人承担互相担保出资义务履行的责任（新《公司法》第50条），所以，在董事未尽相应勤勉义务的因素参与下而形成的股东瑕疵出资，其他股东就此承担连带责任的，当然有权追究负有责任的董事的责任。

另一方面 ，新《公司法》第191条规定了故意或重大过失董事对第三人负有责任，由此搭建了负有公司资本充实责任的董事不当减损公司清偿能力时第三人向其追偿的制度空间。问题是，“董监之行为未必对债权人构成侵权行为，而其与公司之债权人间又欠缺契约关系”，以法人机关理论为核心构建的我国公司法规范体系难以为董事向债权人承担责任提供 通道。一则，法人机关理论的本初功能并不在于排除董事对第三人的责任，而是实现法人这一组织体在法律上的行为活动的认定和民事责任的承担问题。退一步而言，根据法人组织体说，董事在执行职务过程中，有违勤勉义务致使债权人损失的，法人赔偿后，对董事有求偿权，即“外部责任内部化”。因此，董事直接对债权人承担责任不仅不会改变实质性的责任承担，而且可以缩短各主体间的求偿链条，符合商事活动的效率原则。二则，董事与第三人之间并非不存在基础法律关系。随着公司融资方式的多元化，股东并非唯一或者最重要的剩余索取权人，债权人等其他类型的投资者均有可能被涵盖其中。尤其是公司不能清偿到期债务时，此时股东承担的风险是有限的，而债权人却承担了公司资产下降的最大风险。如上分析，此时将董事信义义务对象扩展至债权人，赋予其提起信义义务之诉的权利，或许更为合理。三则，从此类诉讼原告身份看，债权人拥有较公司、其他股东更为强烈的诉讼意愿。诉讼所带来的阻吓效应可以倒逼董事更为勤勉地履行义务，为认缴制下股东出资义务的履行提供有力的后端控制，提升公司治理水平。

（二）责任构成

样本中，法官认定董事未违反义务的案例有17例，占比63.0％；判定董事违反相关义务的案例数量为10例，占全部案例的37.0％。在这些案例中，法官普遍认为违反勤勉义务的董事承担赔偿责任一般需要具有损害行为、损害事实以及因果关系三个要素，也有法院认为需要判定董事有无过错。制度供给不足的窘境遭遇实践中法官对条文的不同理解，导致了具体裁判的差异。“考虑到在公司法律关系中日益以多种类型形成利害 关系，无须将损害赔偿责任划一地往侵权行为的框架上套。”因此，有必要在公司法特殊性的框架中，明确股东出资时董事勤勉责任承担的构成要件，疏解龃龉，统一裁判。

一是 违反义务的行为。在通常情况下，法律规范所指引当事人“如何做”的行为标准与法院审查违反义务的标准之间并没有区别。例如，法律对司机行为标准的要求为小心驾驶，相应地，在事故赔偿中，法院审查的标准便是司机在驾驶时是否做到了小心谨慎。然而，在公司法视阈，行为标准与审查标准的错位时常出现，尤其是在董事决策时，董事糟糕的决定并不意味着糟糕的结果，反之亦然。将事后证明不利的决定视为对义务的违反很可能不公平地让董事为结果糟糕而非糟糕的决定承担责任，这会使董事变得保守和过于谨慎，导致优秀董事纷纷离场。而且，法官很难评估高度情景化的商业决策。因此，各国普遍对董事决策配置了较为宽松的审查标准，即以重大过失为标准的商业判断规则，其要求法官应以董事做出决策的程序为审查重点，如董事决策前有无掌握充分信息、有无尽职调查以及有无独立性等，避免对决策内容做实质性审查。