专利法有四个核心:一是新颖性,通俗地说就是不要把别人的东西拿到你的口袋里,否则就是侵犯了别人的现有利益;二是创造性,通俗地说就是不能把别人的预期利益放到你的口袋里,也就是不能将他人技术方案的可以预见的改进据为己有;三是支持问题,通俗地说,就算你没有把别人的现有利益或预期利益放到自己的口袋里,但把别人的未来利益放到自己的口袋里也不行;你只做了0-100度范围内的实验,却想保护0-1000度范围内的成果,占有了100-1000度范围内的未来利益,这是不行的;四是公开充分,即以公开换保护,也就是说要想换得保护,就必须得公开、得对社会做贡献。
在上述四个核心中,创造性是最飘忽不定的,也是最难讲的。虽说有所谓“三步法”和辅助判断标准,但不同的技术领域的创造性判断仍不一样,十分复杂。我今天讲的是创造性判断的“九看九不”,这“九看九不”不讲清楚,就会搞不明白创造性的概念。
你得对社会做贡献,国家才能给你这个权利,而不是看你花了多少工夫、多少时间、多少钱。你的贡献如果没有侵犯别人的现有利益或预期利益,就给你相应的权利。这个贡献可大可小,但只要有一点点小的贡献,且没有侵犯别人的现有利益或预期利益,就可以给予权利。
专利侵权判断有一个捐献原则,亦即存在于说明书中但没有写入权利要求书的内容,默认为不需要保护。举例来说,你在说明书里公开了0度、50度、100度和110度,在权利要求书里要求保护0-100度,这时候竞争对手做了110度的方案,你就不能用等同原则主张其侵权。创造性是指技术方案、技术效果、技术问题的结合,你说我的技术方案比现有技术好、有效果,但这个效果仅仅是说明书的某些实施例的效果,而这些实施例没有包含在权利要求书中,则无法获得保护。因此,必须修改权利要求书,把具有上述效果的对应的技术方案重新写入权利要求书中,才能主张权利。
专利保护的不是原理、效果、产品、发明点,而是技术方案。对于技术方案只看整体,而不是看专利中的某一个特征。因为指定一个技术特征、一个零件,它的作用有可能会影响到整个技术方案的作用,但是有时某一个技术的改变,实际上不会对整体造成影响。这时候只能看整体、盯着整个的技术方案,而不是零敲碎打。
假设专利申请后,经过一年、两年、三年甚至五年的时间,审查员开始做检索,则他首先应该从该专利的申请日开始往前检索。虽然他是在今天审查,但思维应该调整到专利申请的那个时间点。其次,审查员的意识也要改变。虽然审查员是按照申请日往前检索的,但经过从申请日到审查日的数年时间,他已经接受了某些新技术的发展,并无意识地把本领域普通技术人员的定位挪到了审查员自己所处的时间点。对此,申请人/代理人有必要提醒审查员。此外,“只看当时”亦指没有看到这个发明创造的时候。看到一个技术方案并往回推是容易的,但是在没有看到这个技术方案之前,为了解决技术问题而在浩如烟海的专利文件里去检索、结合是非常困难的。申请人/代理人有必要向审查员强调这一点,以避免“事后诸葛亮”。
很多代理人和审查员在这方面有很大的误区。专利技术是一种实验科学,重在看技术方案是什么、有什么效果,至于发明本身的原理是什么,并不是必须搞清楚的。一个做出了发明创造,或通过实验数据找到了技术效果但不懂原理的人,难道就不能申请专利吗?因此,如果审判员问你这个技术特征有什么用、有什么功能,你怎么回答?实际上无需回答,只需说明整体的技术方案有某一技术效果;至于具体组成这个技术方案的某一个特征有什么效果,则没必要说明。事实上,如果在申请专利时把原理在背景中写清楚了,反而在创造性答辩中可能会给自己带来不利影响。
结果指你的技术方案、技术效果是什么样的,至于你花了多少时间做出这个技术方案、技术效果,花了多少财力、多少人、找了多少资料,与专利申请本身一点关系都没有。
为什么专利那么多,产品那么少?一部手机、一辆汽车,其中可能涉及几千甚至上万个专利,每一个零部件都有可能对应一个专利。一个产品能够投入市场,必然要经过很多改进。在创造性答辩中的“只看一点、不计其余”,指的是你的技术方案只需在一点上跟他人不同、比他人更好,就可以。换言之,在创造性答辩时,只需说明某一方面的技术效果优于他人即可,其他方面的技术效果哪怕更差也没有关系。
在专利申请中证明自身技术方案的创造性,仅需说明自身技术方案优于他人之处,没必要把自身技术方案的负面效果也写上去。事实上,很多产品、方法的改进,都可能同时出现不同方面技术效果的优化和劣化;发明人或竞争对手后续再针对劣化的技术效果进行改进。总而言之,创造性是在某一点上突破、在比较中突破,只要有那么一个比别人好的点,就可以突破。