正当防卫裁判规则的构建
周光权（清华大学法法学院教授、博士生导师，中国犯罪学学会副会长）
我先讲两层意思，第一层意思，这个研讨会我觉得很重要，很有必要，因为看起像于欢案、昆山案处理的结局什么的老百姓都很满意，司法机关处理的也挺好，但正当防卫认定的长效机制实际上还没建立起来。
就这个案子
（昆山反杀案）
，实际上刚才两位检察官的汇报已经讲了，有很多偶然的因素才导致被告人有一个好的出路，这些偶然因素，比如说有监控录像，恰好这个不法侵害人自己又一堆的毛病，有纹身又多次坐牢，有这么些毛病。因为这些信息一传递出来，整个舆论几乎是一边倒，所以导致司法机关处理这个案件压力小一些。但是大量的案件，那个实施不法侵害的，最后死伤的那个人并没有那么可恶，所以老百姓判断起来比较难，司法机关下决心也比较难。因此，我觉得建立长效机制，建立司法裁判规则，确实需要法律共同体。我觉得我们今天这个研讨会就是法律人共同努力下的结果。这是我讲的第一层意思。
第二层意思，呼应一下卢老师刚才讲的那个问题。我也看到这次这个事出来以后，有的学者在自媒体写文章，说这个问题还是怪我们立法不清楚，所以导致有很多争议。但是我想回应的是，包括卢老师刚才讲的，
我们这个立法已经够清楚了，第
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条一共用了
3
款。
我们翻一翻全世界的正当防卫的立法，写成中国这样的几乎绝无仅有，他们写的更抽象，都没有什么解说，没有第
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条第
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款这样一个写法。
各位再去看看《民法总则》，去年通过的《民法总则》里也有正当防卫，民事上也有同样的问题。《民法总则》中规定的正当防卫就很简单，特别是该规定的第
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款，
“
正当防卫超过限度造成损害的，是防卫过当，要承担民事赔偿责任
”
。就是这样写的，没有什么明显超过必要限度，重大损害之类的。其实我们都参与《民法总则》立法，我还跟他们提出来，我说是不是需要仿照《刑法》这样写一下？
他们民法室的人告诉我说没有必要。他说我们民法的正当防卫在实践中认定几乎没什么争议，没什么误区，因为法官下得了决心，下得了手，判断得了，不用担心。
该条也没有什么第
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款，这其实也没有什么问题。
我觉得现在立法问题的板子，不应该把它打到立法者身上，还是要打在各种因素身上。司法实践中不敢担当，其实也是很重要的原因
。卢老师刚才讲的是不是要像德国刑法那样，增设一个被害人因为恐慌等陷入那种精神上确实是比较乱的状态，然后他的行为就不过当，但是实际上不规定的话也没问题。因为他本身就是超法律的责任的情形问题，就得司法官在实践中去判断。
我再讲主题，讲的会很简单，就是防卫过当和正当防卫的认定，我觉得要建立裁判规则。这个裁判规则当中可能能列出很多，但是有几条我觉得是比较重要。
第一个，防卫是不是过当，我觉得主要看行为，不要事后去看结果。
因为最后成为案件，到了司法机关案头的那些都是有结果的，那个结果不是死就是伤，往往都很严重。你要只看事后的症状，案子都没法判了，哪有什么症状？没有。那个结果都是血淋淋的，后果很严重。我觉得要重新看第
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条第
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款。可能我这个观点，始终跟张明楷老师说的所谓的结果无价值，也有点争议，他们都认为这个结果是判断核心。但是我的意思第
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条第
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款，已经不是单纯重视结果。因为该款讲防卫行为明显超过限度，先是讲行为的，后面才是造成重大损害。它是讲这两个你都要去判断，而且同时存在的时候，才能得出一个防卫过当的结论。那这个判断在我看来始终是那个行为，就是防卫的当时。行为人的行为是不是合适，是不是相当，这个是重点。如果只重视后面造成损害，每个案子都有损害。而且如果只重视损害，那第
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条第
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款本来就应该是别的表述方式，写成防卫行为造成重大损害的不是防卫过当，但是立法者不是这个意思。所以对防卫过程当中行为的判断，我觉得很重要。
刚才冯老师提的那个问题，就是行凶字典上和教科书解释上有差别，但行凶肯定也是重视过程、重视行为当时，行为的危险性向前发展是一个什么样的危险性
，它肯定不是说行为人下手这下形成了什么结局
。如果是这样，像强奸，那就没法防卫了。要等到犯罪分子强奸完再去防卫，就没有什么意义了。所以针对被害人的暴力，如果被害人不防卫，对被侵害的妇女，下一步发展就是强奸了，这个时候无限防卫权就可以行使了。所以行为人当时的判断，我觉得很重要，而且还要立足于行为人本人的一些判断。行为人站在当时立场，他的判断点是什么？
不能说一个冷静的法官，我事后看录像说你当时可以跑，你当时为什么不跑？这样就是正义向邪恶屈服，要委屈才能求全，这是不可以的。
还有一个，我觉得在司法上判断行为的时候，确实要考虑危险的分担，不法的分担。换句话说，不法侵害，当你去侵害别人的时候，其实你是分担了特别大的风险。
所以第
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条第
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款背后隐藏一个法理，你侵害别人的时候下手越重，别人对你的反击就可以越重。
所以分担的这种法理，也可以是客观规则的法理，也可以是被害人自我负责的一些考虑。如果这样，有些案子，我看三亚有个判决，被害人遭受不法侵害，他老婆被人调戏了，他又被人围殴，然后他就防卫，防卫的时候在旁边捡了一把刀，那个刀是短刀，没这个案子刀那么长，他在那挥舞，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中，同时挥舞的时候，把旁边另外三个人也划伤，后来有一死三伤。
整个案子的判决书里就讲，行为人是持刀挥舞，挥舞姿势是防卫的姿势，如果旁边的这些人不往上扑，这个后果就没有，我觉得这个判决书写得很精彩。被刺中的那些人，看起来你可以说，我对你的不法侵害不是行凶，没有要你的命，你为什么把我刺成这么严重。人家
法官就说了，你往上扑你承担风险
，背后的法理讲得很好。
