作者游伟，华东政法大学司法研究中心主任、上海市文史研究馆教授、上海禅诗书画研究社顾问、研究员。
直到现在，很多人还在对五年之前药家鑫案议论纷纷，对被告人被判处死刑立即执行并获得最高法院的最终核准表示质疑。其实，药家鑫案的生死之争，早在案件被媒体曝光后就一直没有停止过，当年似乎还引起了社会广泛的关注和极大反响。这种社会讨论，因后来西安市中级法院做出了一审判决，才暂告段落。之后，人们又对二审乃至最终的死刑复核，怀抱种种可能的猜测，直至最终尘埃落定！
记得就在药家鑫案一审宣判的前几天，我恰巧应邀到华东政法大学做了一场题为《我国死刑立法和司法的双重反思》的学术讲演。那场两个半小时的讲座坐无虚席，中间也无人离席，至今印象深刻。当时在回应在校研究生们有关药家鑫可能面临的严厉处罚关切时，我给出了这样的判断：判处死刑立即执行应是“常态”，而且对此判决对司法者来说比较“安全”；如果判处死刑缓期二年执行，那是一种“突破”和“例外”，需要足够的勇气，并将承受另外一些“风险”。我当时就认为，在通常情况下，我们的刑事司法都倾向于“保守”和“安全”选择，轻易不会“创新”和“突破”。因此，此案最大的可能是判处死刑立即执行，不太可能出现“死缓”。
其实，类似药家鑫案判决的理由之争在民间早已存在，当涉案被告人“生死未卜”并出现重大舆论分歧意见时，总会有人发出法院应当排除影响，依法独立裁判的吁请，而这样的声音大多可以“左右逢源”、“客观中立”。不过，如果细加观察，我国现行死刑政策和刑事法律，其实都存在着诸多“弹性”和“模糊”、“抽象”之处。比如，我们长期以来都提倡“少杀”、“慎杀”的原则，一直坚持并对外宣称“可杀可不杀的坚决不杀”的立场，但同时，我们也常能听到来自高层的“对非杀不可的，坚决判处死刑”的坚定声音。可是，无论是强调前者抑或听闻后者，对究竟什么是“可杀可不杀”，或者什么才是“非杀不可”，却似乎并没有可靠、量化或者更具技术操作性的标准。以至于经常出现各抒己见、各执一词、见仁见智的情状，难以做出确定性的判断，最终只能依靠“少数服从多数”的程序性民主决策的方式去交付表决。
从我国法律上看，杀人者确实未必都要一律判处死刑。我国《刑法》中就有“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的明确规定，所谓“社会影响大”、“主观恶性重”、“民愤极大”之类，从来就不是决定死刑的法定理由，这恰如“临时起意”、“一贯表现较好”、“积极认罪、悔罪”不是法定的免死事由一样，但它们确实又都是可以予以综合考虑的量刑“酌定情节”。不过，从现实情况看，“自首”则显然有所不同，它是法定从轻处罚的重要情节，可我们法律上的自首，却范围极为宽泛，实际界定也时常争议不断，即便属于典型的自首，其宽恕效力也常常尺度很大，操作上会大打折扣。现行刑法上的自首也仅仅被作为“可以”从轻或者减轻处罚的量刑情节，司法上是不是真的“可以”从轻发落，以及从轻、减轻的幅度究竟可以放得多大，全赖各位审判法官的综合衡量及自由裁量。
由此，人们或许可以发现，要在现有政策和法律上明确判断死与不死的界限，探寻较为精准的司法“实体正义”，其实并不易事。在这种状态下，司法或许只有“固守传统”、“遵循先例”，才能得到更多道义和法理上的资源支持，也似乎最能道出无需更多深入论证的裁判理由。而相反行事，则一定需要更多的勇气、胆识和智慧，以及抗衡各种外来质疑乃至被害人家属过激抗议的坚实能力。至于司法上的突破求新，是否一定要从类似当年广受社会关注的药家鑫案开始起步，恐怕也会见仁见智，司法“慎重”、“稳妥”便成当然之事。
从药家鑫案的一、二审判决乃至最高法院最终核准死刑的裁定情况看，受案几级法院显然都无意选择更多的死刑观念上的突破和司法实践的求新。或许，他们也真的认为药家鑫就是罪不可恕、非杀不可，找不到任何一个可以“留他一命”的理由。我甚至做了进一步推想，倘若社会上依旧杀声一片，而被害人家属却真心诚意地希望法院“免他一死”，此刻，我们的法院会不会仍然以“法律”、“民意”甚至公共“正义”的名义，坚决判他死刑？这又是我记起多年之前那起发生在上海的加拿大女模特遭遇窃贼跟踪被杀惨案，被告人罪行同样极其严重，但由于被害人母亲没有“强烈要求”判其死刑，甚至要求法院“判处重刑、不判死刑”，加之当时也没有像药家鑫案审前那样的强烈社会关切和舆论围观，法院果真低调判决，免除了凶犯一死。
