程序正义是自由的最后堡垒和坚实盾牌，没有程序，自由只能是一句空话。只有引荐世所公认的程序理念及其规则，并真诚践行，才是走向诉讼文明的必由之路。
对一个国家民族而言，专制和蛊惑无论如何都不是政府的必然选择，自由和秩序也决非不可融会，敬畏应当服从知识，自由讨论是真理和国家真正统一的生命。
—托马斯·赫胥黎
没有刑事诉讼，自然无所谓刑事诉讼法；而没有刑事诉讼法，却并不妨碍刑事诉讼，甚或使诉讼过程更加顺畅。
从这个意义上，将刑事诉讼与刑事诉讼法加以区分，作为互有关联但又截然不同者，是有意义的。
刑事诉讼的产生需要一些基本条件，比如已有善恶观念及尺度，出现恶人恶行需要惩治，不过首要条件是存在权威。
而刑事诉讼法的产生也需要一些条件，比如社会共同体认识到需要履行一定手续或通过一定程序来惩治恶人恶行，不过首要条件是权威愿意遵从这些手续和程序。
权威可以是人，也可以是神。
人的权威如帝尧命舜殛鲧于羽山，神的权威如耶和华将亚当、夏娃逐出伊甸园。
在追究惩处某种罪错过程中，无论权威来自人还是神，其作用和职能都无甚差别，差别只在于是否愿意遵守某些自然形成的或者他自己制定的典章程式。
鲧之被杀是因为治洪无功，亚当、夏娃被逐是因为偷吃禁果，受罚原因在此也不重要，重要的是权威施罚于罪错之人，是否遵循了对施罚过程的约束。
从「五帝本纪」与「创世记」中我们看到，权威者自我约束意愿不同，导致施罚过程不同。由此，东西方刑事诉讼风格，自古即有重大而微妙差异，可谓其来有自，各有宗本。
「五帝本纪」中，鲧受命抗洪，其轰轰烈烈可想而知。可太史公却避而不谈，对何以治洪失败也言之不详，言说的重点只是帝尧用人失当，从而为鲧之被杀埋下伏笔。
彼时“汤汤洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民其忧”，尧问众官谁能治洪。众官“皆曰鲧可”，尧认为“鲧负命毁族，不可”，但众官强谏保举，说试一下无妨。
于是尧勉强听从，用鲧治洪，“九岁，功用不成”。
值得注意的是，原本具有史诗意义的九年抗洪不仅被淡化，而且鲧作为故事主角竟然始终不在场。
历朝历代，高官被诛无论如何都是一件大事，可在殛鲧这一场景中，没听到鲧的申辩，也没人为他说话，包括那些强力举荐他的人。
再者，鲧并非解回“京师”受审，而是在抗洪前线羽山被就地正法。正的什么法也不甚清楚，无功不受禄而已，何至被杀？
鲧即便庸碌无为，也可及早换人，为何令其治水九年？
不妨展开一些历史想象，或许因为自古治水需要汇聚大量人力物力，而鲧长年拥众在外，要人有人，要钱有钱。一旦治洪功成，民心归附，则功高盖主，成为舜继尧位的有力竞争者。
因此，鲧不是死于治水无功，而是死于权力斗争。
「五帝本纪」只字未提鲧主事的浩大工程何以九年无功，却着力运笔记述舜如何从民间底层脱颖而出。
舜父名瞽叟，盲人，舜母早亡，另娶一悍妇，给舜生异母弟象。瞽叟惧新妇而爱次子，爱到“常欲杀舜”的程度；舜不仅每次都能成功躲过，而且不计前嫌，“顺事父及后母与弟，日以笃谨”。
所谓“父顽，母嚚，弟傲，能和以孝，烝烝治，不至奸”，也就是，舜能够做到“父不慈而子孝，弟不恭而兄友”，终以孝闻于“其仁如天，其知如神”的帝尧。
或许尧自始便不喜欢鲧，又或许鲧疏于沟通亲近，反正尧最终对身边起于微末的舜青睐有加，以至于将两个女儿嫁给舜，“视其为德行于二女，以理家而观国也”。
也就是，通过考察理家能力来评估治国本领。而远方的鲧，则渐渐被尧疏远。
如此说来，尧于舜早有传国之意。
太史公不乏批判精神，但于五帝却推崇备至，对尧禅位于舜亦持好评。
所谓：
尧知子丹朱之不肖，不足授天下，于是乃权授舜。授舜，则天下得其利而丹朱病；授丹朱，则天下病而丹朱得其利。尧曰“终不以天下之病而利一人”，而卒授舜以天下。
授天下意味着家天下，原本就是尧的，而尧之禅让，并非让给旁人，而是让给二女共事之婿，这与让给亲子丹朱差不太多。
所幸舜没有辜负尧的期望，他的能力不仅表现在使两个媳妇和平共处，而且表现在持之以恒“事父弟以孝友”。
甚至在舜成为尧婿之后，盲父及异母弟仍然执意谋害舜。
一次是让舜到房顶干活，盲父纵火，想连人带房一起烧掉。舜凭借两把张开的竹伞安全降落地面。
另一次是让舜挖井，盲父及异母弟合力向井中填土，要活埋舜。舜事先挖好逃生井，偷偷跑掉。
而盲父和异母弟误以为谋杀成功，竟然共同瓜分了舜的“遗产”。牛羊粮仓归了父母，至于舜的“遗孀”，当然是兄终弟及归象占有。
当舜“亡者归来”，象已入住舜的居室，弹着舜的琴。弹舜琴只是占舜妻的委婉说法。
再看舜的反应，既不理会杀害之仇，也不在意夺妻之恨，“复事瞽叟爱弟弥谨”，对他们还越来越好了。
太史公这段神秘而神奇的文字，让人充满了历史想象。
舜与其父其弟之间究竟是怎么回事？
不足为外人道也的家事何以传扬出去并且为舜的政治成长背书？
也许古民居不甚高，房顶跳下逃生是可能的，何况还借助两把竹伞。
不过，为杀人而烧掉房子似乎代价太大，且盲人纵火，古今少见。
落井下石杀人简单些，但舜在井旁同时挖了逃生井，瞽叟和象竟未发现，或者发现了忘记一并堵塞？
舜所作所为，常人看来匪夷所思。
更令人不解的是尧的反应：整个过程，甚至两个女儿的遭际，尧既未察觉，也未干预，唯独对舜的孝谨感兴趣。
于是尧委舜以国政，“使舜慎和五典，五典能从。乃遍入百官，百官时序。宾于四门，四门穆穆，诸侯远方宾客皆敬”。
这时需要在百姓中为舜树立神明威望，于是“尧使舜入山林川泽，暴风雷雨，舜行不迷。尧以为圣”。
“尧以为圣”，最终成为钦定承袭的理由。
禅位之初，舜便以摄政王身份巡狩四方，其间得知鲧“治水无功，百姓不便”，特意归来向帝尧汇报请示之后，“殛鲧于羽山”。
凭一纸手谕令鲧伏诛，恰恰说明鲧毫无异心。
鲧之蒙冤令人唏嘘，可真正令人困惑的是，舜竟让鲧之子禹接替治水，并最终禅位于禹，禹又从未想过要报杀父之仇。
难道舜不仅和家人下了一盘很大的棋，而且还趁鲧长年在外，而与鲧妻发生一段纠缠，致禹实为舜子？
这段历史公案，令人联想到大卫王、拔示巴与乌利亚，一个出征将军的留守妻子与王之间经常发生的故事。
一日，太阳平西，大卫从床上起来，在王宫平顶上看见一个妇人沐浴，容貌甚美。
大卫就差人打听那妇人是谁。有人说她是乌利亚的妻子拔示巴。大卫差人去将妇人接来。
大卫与她同房，之后她就回家去了。她后来打发人去告诉大卫说：“我怀了孕。”
大卫差人到前线找指挥作战的约押，说：“你打发乌利亚到我这里来。”大卫见到乌利亚，再三让他回家去，但乌利亚始终与大卫的仆人同住。
大卫写信与约押，交乌利亚随手带回前线。信内写着：“要派乌利亚前进，到阵势极险之处，你们便退后，使他被杀。”
约押围城时，知道敌人那里有勇士，便将乌利亚派在那里。城里的人出来和约押打仗，乌利亚战死了。
于是约押差人去将战事告诉大卫，又嘱咐使者说：“你把战事说完，王若发怒，问你说：‘你们打仗为什么挨近城墙呢？岂不知敌人必从城上射箭吗？’你就说：‘王的仆人乌利亚也死了。’”
使者来见大卫，照约押吩咐他的话奏告大卫，又补充说：“敌人强过我们，出到郊野与我们打仗，我们追杀他们，直到城门口。射箭的从城上射死几个王的仆人，乌利亚也死了。”
王向使者说：“你可以用这话勉励约押：‘不要因这事愁闷，刀剑吞灭谁，没有一定的，你只管竭力攻城，将城倾覆。’”
拔示巴听见丈夫死了，就为他哀哭。哀哭的日子过了，大卫差人将她接到宫里，她就做了大卫的妻子，给大卫生了儿子。
这段故事中经常被遗忘的是乌利亚，就像人们经常忘记鲧一样。
而为了让人们遗忘得更彻底，各种正史会将艳史尤其是伟人的艳史一并抹去，决不授人以柄，或者讲述成符合礼仪程式的伟大爱情。
乌利亚是幸运的，他战死沙场，被承认为王的勇士，又因“成全”拔示巴与大卫王的后续合法结合，生育一代贤王所罗门，而被载入圣经典籍。
相比之下，鲧就没有那么幸运了，他被拖入无尽的历史黑暗之中。因看不到对鲧的治罪过程，就怪不得我们对舜及其超常行为生起莫大疑心。
而刑事诉讼若要令人信服，就应公开其过程。没有公开审判，就不可能有真相。
「史记」对这次诛杀重臣事件的叙述视角，只是帝尧听受另一重臣的汇报。
至于重臣伏诛，罪名不重要，申辩不重要，甚至有无审判也不重要。
「史记」一再强调，帝尧虽有错误任用之嫌，但那是由于“强请试之”。
中国古籍，记述要案决断过程，多见君臣讨论定谳，从不闻被追究者申辩；而记述圣贤可疑甚至愚蠢的行径时，则大抵强作解人，避重就轻，或者干脆为贤者讳。
反观「创世记」，刑事制裁过程一清二楚，尤为重要者，几乎每次都能听到被处罚者申辩。
最初，耶和华将亚当安置在伊甸园，吩咐他“不可吃园中那棵分别善恶树上的果子”。看到亚当工作勤快，又很听话，耶和华就造了个夏娃给他做老婆说话解闷。
可这个女人被蛇诱惑，又经不住那果子“悦人的眼目”，就摘下来吃了，又给丈夫亚当吃了。
耶和华发现他们夫妻忽然有了羞耻心，便责问亚当：“莫非你吃了我吩咐你不可吃的那树上的果子吗？”
于是我们听到人类的“第一次申辩”：
亚当说：“你所赐给我的、与我同居的女人，她把那树上的果子给我，我就吃了。”耶和华又问夏娃：“你做的什么事呢？”女人说：“那蛇引诱我，我就吃了。”
耶和华没再多问，就径直对蛇作出处罚：“你既做了这事，就必受诅咒，比一切的牲畜野兽更甚！”随后分别对夏娃和亚当作了判罚，打发他们出伊甸园去。
相比于尧舜商量了一下就“殛鲧于羽山”，耶和华在“审判”时，“被告”们至少在场。在场才有真正的审判，真正的审判都遵循直接言词原则。
我们从耶和华同亚当、夏娃的问答中，从耶和华对蛇的直接判罚中，或许能够得到一些启发。
其一，“不可吃园中那棵分别善恶树上的果子”这个禁令是耶和华直接下达给亚当的，而当时夏娃还没造出来，所以耶和华向亚当和夏娃的发问是不同的：对亚当是一种责问，话中包含禁令本身；对夏娃只是问“你做的什么事呢”，似乎惋惜多于责备。
其二，耶和华没有对蛇发问就直接判罚，是在暗示“坏人没有辩解权”吗？
许多人相信，坏人一旦开口，就只有诡辩，还不如不让他们开口；因而主张，在必须让坏人说点儿什么的时候，一定要确保让他们说真话。
而历史经验在在处处证明，
一定让坏人开口说话，说好人想让他说的话，一定需要运用某种获取“真相”的手段，其间蕴藏着人折磨同类的穷极想象的邪恶能量与潜在风险。
不妨追问耶和华是如何得出“蛇是坏人”这个结论的。
有了「创世记」这一段文本，相当于今人看到一份庭审记录。借由这份记录可以有根有据地说，耶和华对蛇起初并无偏见，因为伊甸园里允许蛇存在。
后来，蛇引诱女人吃了禁果，的确招耶和华不开心，因为它“钻了法律的空子”。
分别善恶树上的果子，对亚当、夏娃是禁果，对蛇则不是。耶和华既未命令蛇不许吃，也未命令它不得让人去吃。
但是，以蛇当时的智慧，一定能够预见到，夏娃一旦吃了果子，耶和华一定会不高兴，而且一定会知道是谁让夏娃吃的。
蛇是摆明了让耶和华不高兴，又无话可说，说也说不赢，因为蛇将有力地辩称：您是上帝，我不过是您的造物，怎会料到她听我的而不听您的？“因此，上帝才不让蛇有机会跟自己辩论。”
从申辩内容和方式看，亚当这个男人有很多弱点：在主的禁令和女人的示好之间，他不仅选择了后者，尤为可气的是他没有男人的担当，把自己择得一干二净。
不仅把责任推给女人，而且直接推给耶和华，因为他说果子是女人给我的，女人是你给我的。
这不只是辩解，不只是推诿，还蕴含着归咎指控。
以今天的观点看，耶和华最可爱之处是肯于倾听别人的申辩，并没有呵斥打断。
这是诉讼得以进行的基本条件。
只要将亚当的申辩适当展开，就会推出许多合理结论，比如在吃禁果前，亚当尚处不辨善恶的蒙昧状态，而对蒙昧者下达禁令是无意义的，因为他不会理解违禁的后果。
同理，夏娃先吃禁果，先有智慧，她让蒙昧的亚当做任何事，错都不在亚当。
这样说来，让亚当受罚实属不教而诛，或者用程序性术语叫作没有公平告知。而这个错误能够被发现，前提是亚当必须在场且允其申辩。
接下来的问题是，应否追究夏娃的责任？
从夏娃的申辩可知，这个女人显然很无私，而且了无心机。
她把自己喜欢的果子给自己喜欢的人吃，而全不顾及这样做的后果：让亚当吃禁果而有智慧，将使自己失去先被启蒙的优势，以致使后世女人普遍受男人管辖。
再者，当她听到丈夫全无担当，推诿塞责之后，并没有反戈一击。
夏娃原本可以否认亚当向她转达过耶和华的任何禁令，或者至少可以指出亚当转达禁令时并不准确：禁令只说不可吃，没说不可摸。
而从蛇与夏娃的对话可知，蛇的诱惑之所以成功，是由于它让夏娃看到，摘下果子比摸一下果子要严重，可并没有死，就此吃了当然也不一定死，而且“眼睛就明亮了”，“能知道善恶”。
这显然没什么不好。
如果不再深入询问，耶和华不会知道亚当是否转述过禁令，更不会知道转述是否正确，尤其对不在场时发生的事情可能并不知晓。而就此惩罚夏娃，也是一种不教而诛。
正由于有庭审，有这一简短的“庭审记录”，我们的“眼睛就明亮了”，就知道仅惩罚夏娃是不公正的。
由此可见，
庭审的好处还在于，在大庭广众面前，它让发问不当的一方承担失败风险，所以发问还是不发问有时会决定案件的走向及其结论。
耶和华为何不对蛇发问？
理由只在于，只要将故事演绎下去，就会看到耶和华在深入的“庭审”中陷入麻烦，因为发问势必引发蛇、亚当和夏娃三者之间的当面对质。
庭审高潮将从蛇的否认开始：“这个女人撒谎，我没跟她说过那些话。”蛇的否认给了夏娃一个极好的辩解机会。
如果她还请来个律师，那么律师一定会提醒她：
蛇的否认意味着你和蛇之间的对话不存在了。你们之间真的说过什么吗？已经不存在，不重要了。
你们根本就没说过什么，对吧？接下来你可以否认给过亚当果子，并且你的否认将使亚当的推诿成为孤证，不能据以定案。
而再接下来你可以说亚当根本没有转述过耶和华的禁令，因而你只是在无知状态下吃了果子，不应受到责罚。
追述「史记」有关尧舜殛鲧的记载，由于没有申辩，没有庭审，我们无从判断鲧是否罪有应得，也无从判断尧舜是否公正。
渐渐地，我们不仅丧失了说理的习惯，而且认为辩解是某种恶劣品质的表现。孔子诛杀少正卯，一个重要理由是“言伪而辩”。
严格说来，杀鲧不太像刑事诉讼，更像一道密令之下的秘密处决。这也可以理解，最高权力之争往往间不容发，对鲧的处置不宜拖延，否则可能引发兵谏。
不过，即便是秘密处决，仍然有别于民间帮派私斗，因为毕竟是向最高权威请示执行的“国家意志”。
值得警醒的是，在权威者施罚意义上的刑事诉讼中，如果没有申辩，没有庭审，那么效率一定是极高的，但无辜蒙戮者也会剧增，并且被黑幕所遮蔽。
因此，
刑事诉讼的灵魂在于庭审，庭审的灵魂在于质证。庭审质证是刑事诉讼的核心与关键，侦查、起诉环节的问题在此可以一目了然并得以纠正。
也因此，凡是弱化庭审、强化侦讯的刑事诉讼，都是法治不彰的表现。
无论是治洪无功还是偷吃禁果，判罚过程虽然简单，但都具备了刑事诉讼的基本要素，有权威，有被追究者及其违禁行为，总之有了罪与罚及其司法过程，这些司法过程又塑造了中西方不同的司法习惯。
西方司法习惯的最大贡献是，判决需要理由，以及向人们展示这些理由何以形成。
司法习惯在很多方面变成了民族习惯。人们从法庭普遍接受了这一思想，即一切事务均可提交辩论，一切决定均可复议，利用公开性，讲究形式——这些都与奴役性格格格不入：这就是旧制度留给我们的自由人民教育的唯一部分。
