作者丨 孙立然 某市场管理人员
沈澄 汇业律师事务所
刘佳宁 汇业律师事务所
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随着市场经济的深入发展，市场主体的数量不断增加，市场监管的难度也在逐步加大。为更好地适应市场发展的需要，上海市政府在坚持依法行政、服务企业的原则下，先后出台了《上海市市场监管领域不予行政处罚和减轻行政处罚实施办法》（以下简称
《实施办法》
）《市场监管领域不予行政处罚清单》（以下简称
《不予处罚清单》
）《市场监管领域减轻行政处罚清单》（以下简称
《减轻处罚清单》
，合称
“一办法两清单”
）。上述政策的目的在于，通过引导企业自觉遵守法律法规，及时纠正违法行为，减轻行政处罚，优化营商环境，促进企业健康发展，激发市场活力，提升市场监管效能。2024年11月29日，上海市市场监督管理局（以下简称
上海市市监局
）印发新修订的《实施办法》，自2024年12月25日起施行，有效期至2029年12月24日），对《不予处罚清单》和《减轻处罚清单》作出了修订和新增。“一办法两清单”的实施，对于促进市场主体自我纠错、提高企业合规意识，以及构建更加和谐的市场监管环境具有重要意义。本文将对“一办法两清单”进行详细解读，探讨其具体内容、实施效果及其对市场主体的意义以便于公众更好地理解和执行。
（一）“一办法两清单”是对上位法《行政处罚法》的细化
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称
《行政处罚法》
）第三十三条明确规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
这一条款为不予行政处罚的适用提供了基本法律依据。然而，《行政处罚法》作为上位法，其条款内容相对原则化，缺乏具体实施标准。在实际执法过程中，市场监管部门如何准确把握“轻微违法”“危害后果轻微”以及“及时改正”等判断标准，需要进一步细化。
《不予处罚清单》正是对《行政处罚法》第33条的细化，上海市市监局结合执法实践，在《不予处罚清单》中列明免予行政处罚的违法行为和不予处罚的适用情形，为执法人员提供了明确的操作指引，同时也为企业和个人提供了更加透明、清晰的合规预期。
（二）“一办法两清单”是对市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的细化
2022年10月8日，市监总局出台《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称
《指导意见》
），其中第十二条规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。市场监管部门可以依照有关规定制定轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。”
这一条款正是实务界俗称的“首违不罚”条款。
《不予处罚清单》的制定，是上海市市监局结合本地监管实际和经济发展需求，将免罚事项细化到市场监管具体领域，形成具有地方特色的免罚规则。通过这种细化与衔接，既确保了《指导意见》精神的准确落实，又在地方层面提升了监管执法的灵活性和适用性。同时，清单的动态调整机制也体现了《指导意见》中与时俱进的要求，能够根据社会经济环境的变化及时更新，进一步优化执法环境，减轻市场主体的合规负担。《不予处罚清单》既在上位法和指导意见的基础上拓展了执行深度，又为推动柔性执法、包容监管理念的落地提供了有力支撑。
《市场监管领域不予行政处罚清单》的出台，旨在优化营商环境，提升市场监管效能，减少企业因轻微违法行为而承担过重的法律责任。这一制度的推行，不仅有助于企业自查自纠，及时改正错误，还能避免因轻微违法行为而影响企业的信用和发展。自2019年起，各地纷纷推出免罚清单，以适应市场发展的新需求。上海先试先行，率先出台了相关的政策规定。
（一）2019至2022年，联合发布共计3版市场轻微违法行为免罚清单
2019年3月15日，上海市监局、上海市司法局、上海市应急管理局联合印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》。这份清单不予行政处罚的事项共34项，其中，涉及市场监管领域免罚事项共28项，涵盖了市场监管、广告监管、网络交易监管、价格监管、知识产权监管、产品质量监管等多个领域，为全国范围内免罚清单的制定提供了宝贵的实践经验。上海市的免罚清单不仅明确了不予处罚的具体情形，还强调了教育与处罚相结合的原则，通过约谈、引导、建议、提醒、回访等行政指导手段，帮助企业建立合规管理体系，提高企业的法治意识和合规能力。2021年至2022年间，上海市监局联合市司法局又陆续发布了《市场监管领域轻微违法行为免罚清单（二）》和《市场监管领域轻微违法行为免罚清单（三）》，最终涉及市场监管领域免罚事项共50项。
（二）2023至2024年，出台并修订“一办法两清单”
2023年11月，上海市监局出台“一办法两清单”进一步提升“免罚”适用范围，惠及更多经营主体；2024年11月，上海市市监局对《不予处罚清单》再次进行了修订。其中，修订不予行政处罚事项1项，为对“市场主体未按时报送年度报告”违法行为拓展不予处罚的适用情形；新增不予行政处罚事项48项，涉及网监条线11项、食品条线9项、竞争条线6项、广告条线5项、计量条线7项、专医疗器械领域2项、知识产品质量条线5项、产权条线2项、信用条线1项。修订后的免罚清单共计116项。
法律依据与基本原则：
根据《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第七条，市场监管部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据。如果有行政处罚裁量权基准，应当在行政处罚决定书中明确适用情况。这表明在不予行政处罚的决策过程中，必须严格遵循法律规定，确保执法的合法性和透明度。
不满十四周岁的未成年人因不具备完全的行为能力和责任能力，其违法行为不应受到行政处罚。
2. 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为
精神病人和智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时的违法行为，不予行政处罚。同时，间歇性精神病人在精神正常时的违法行为，应当给予行政处罚。
对于违法行为轻微且及时改正，未造成危害后果的情形，不予行政处罚。这一规定体现了“教育为主，处罚为辅”的原则，鼓励企业自查自纠，及时改正错误，避免因轻微违法行为而承担过重的法律责任。
如果当事人能够提供证据证明其没有主观过错，不予行政处罚。这一规定强调了行政处罚的公正性，避免因误解或无意中的错误而对企业造成不必要的处罚。
5. 涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为在五年内未被发现，其他违法行为在二年内未被发现
涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为，如果在五年内未被发现，其他违法行为在二年内未被发现，不予行政处罚。
法律依据与基本原则：根据《指导意见》第十条，市场监管部门在实施行政处罚时，应当依法选择较轻的处罚种类或处罚幅度。这一规定强调了行政处罚的合理性和适度性，避免过度惩罚。
(1) 已满十四周岁不满十八周岁的未成年人
已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为时，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
(2) 主动消除或者减轻违法行为危害后果
当事人主动采取措施消除或者减轻违法行为的危害后果，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
(3) 受他人胁迫或者诱骗
受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的当事人，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
(4) 主动供述
当事人主动供述市场监管部门尚未掌握的违法行为，应当依法从轻或者减轻行政处罚。这一规定鼓励企业主动配合调查，提供关键线索，有助于提高执法效率。
(5)立功表现
当事人在配合市场监管部门查处违法行为中有立功表现，包括揭发其他重大违法行为或提供关键线索，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
(6) 其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的情形
(1) 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为时，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
(2) 积极主动
当事人积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
(3) 违法行为轻微，社会危害性较小
违法行为轻微且社会危害性较小的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
(4) 从犯
在共同违法行为中起次要或者辅助作用的当事人，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
(5)病残弱
当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。
(6) 其他
《实施办法》第三章 常用裁量因素中对“主观过错”“违法行为轻微”“及时改正”“危害后果轻微”等裁量标准进行了细化规定，统一了执法标准。
对于主观过错这一裁量因素，《实施办法》中从正面和负面两个角度明确规定了无主观过错、主观过错较小及不能认定主观过错较小这三类具体情形。
其中，值得注意的是，根据《实施办法》，
当事人已建立并积极落实相关合规管理制度的，当事人积极配合调查并主动提供证据材料，和当事人主动向市场监管部门报告违法行为的
，这几种情形都可以被认定为主观过错较小；而如果当事人曾因同种违法行为被有权机关查处，或者当事人具有相关领域专门知识或者长期从业经历的，这两种情形都将被认定不构成主观过错较小。
关于无主观过错的举证，应当由主张无过错的当事人提供相关证据。市场监管部门应当对证据进行核实，并对当事人是否属于无主观过错予以认定。
关于行为轻微，根据《实施办法》，违法行为轻微应当结合
主观过错较小，初次违法，违法行为持续时间较短，没有违法所得，或者违法所得金额较小，案涉货值金额较小，或者案涉商品、服务数量较少，案涉商品、服务合格，或者符合标准
，在市场监管部门立案前已对案涉商品、服务采取有效补救措施，及时中止违法行为等因素认定。
对于初次违法，主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次未被有权行政机关作出处理决定的，可以被认定为初次违法。具体而言，市场监管部门通过询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统和执法办案系统等途径进行查询。
对于持续时间和违法所得，《实施办法》作出了进一步的规定，违法行为持续时间不满
2个月
可认定为持续时间较短；
违法所得不满1000元，或者案涉货值金额不满5000元
，可认定为金额较小；在违法过程中，主动放弃违法行为或者主动有效地防止危害后果发生的，可认定为及时中止。
关于及时改正，根据《实施方案》，在市场监管部门发现违法行为线索之前，主动改正；在市场监管部门发现违法行为线索之后、责令改正之前，主动改正；在市场监管部门责令改正后，按要求改正。这三种都属于及时改正，但是主动性和及时性依次递减，市场监管部门作出处理决定时，应当考虑改正的及时性、主动性。
从及时性、主动性的角度来说，企业应当在收到市场监管部门通知的第一时间及时评估处理。
关于危害后果，根据《实施方案》，危害后果轻微应当根据对经济社会秩序影响程度轻微；危害范围较小；危害后果已消除；危害后果已显著减轻且剩余后果轻微；当事人主动与违法行为损害对象达成和解等因素认定。
根据《实施办法》，减轻分为应当减轻、不应当减轻和应当审慎考量是否减轻三类。
对于主动消除违法行为危害后果的；受他人胁迫实施违法行为的；主动供述市场监管部门尚未掌握的违法行为，且已采取有效措施减轻危害后果的；配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的，包括但不限于当事人揭发市场监管领域其他重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或者证据，并经查证属实的，应当减轻行政处罚。
对有证据证明严重危害公民身体健康和生命安全、造成重大财产损失等严重危害后果的违法行为，不得不予行政处罚或者从轻、减轻行政处罚。
对于故意或者因重大过失作出违法行为，对公民生命健康安全、金融安全造成损害的；侵害对象为未成年人、老年人、残疾人等特殊群体的；造成较大不良社会影响的；违法行为同时侵害多个法益的等情形的，市场监管部门应当审慎考量是否实施不予行政处罚或者减轻行政处罚。
《实施办法》的实施，将有助于企业增强法治意识，自觉遵守法律法规，避免违法行为的发生。同时，对于已经发生的违法行为，企业可以通过及时纠正、主动消除危害后果等方式，减轻或避免行政处罚。这将有助于保护企业的合法权益，促进企业的健康发展。自2019年3月15日上海首份轻微不罚清单实施以来，至2023年3月底，全市至少7200余家企业依据清单不予处罚，减免罚款金额逾7.02亿元。这一举措显著减少了企业的经济负担，降低了经营成本，为企业的发展提供了有力支持。
不予行政处罚和减轻行政处罚的实施，避免了企业因轻微违法行为而背上“信用污点”，影响后续发展。例如，戴森贸易（上海）有限公司大中华区副总裁肖傲霜表示，企业在运营和发展壮大过程中，难免会有无心之失，如果动辄因此受罚，不仅增加企业成本，更意味着对商誉产生影响，阻碍企业长期发展。
不予行政处罚和减轻行政处罚的实施，进一步激发了市场活力，吸引了更多外企在中国、在上海安心经营、放心投资。例如，钛和检测认证集团股份有限公司副总裁郑安吉表示，上海推行的“轻微不罚”举措极大地提高了企业的合规效率，为企业节省了大量时间和资源。
不予行政处罚和减轻行政处罚的实施，要求市场监管部门在执法过程中更加注重证据的收集和审查，确保处罚决定的合法性和适当性。例如，市场监督管理部门在收到食品违法线索后，应依法调查，了解事件真相，公正、全面、充分收集证据材料，杜绝在无相关事实、缺乏证据支撑的情况下对违法人员从轻、减轻乃至不予处罚。
