一、导言
“窃取了他人的财物”时，可能成立盗窃罪（刑法第235条）。在盗窃罪的成立上，某种行为能够该当于“窃取”，首先有必要对于属于他人占有的“他人的财物”【“他人的财物”中的“的”即意味着所有的含义。因此，“他人的财物”意味着他人所有的财物，而不是他人占有的财物。虽然盗窃不属于他人所有的财物也可能成立盗窃罪，但这是由于刑法第242条的扩张规定。此外，该法条中的“占有”指的是一般占有还是仅限于民法上承认的占有，这是围绕着对盗窃罪保护法益之理解的占有说与本权说之争议所在。（日本刑法第242条：即便属于自己的财物，如果为他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，也视为他人之财物。—译者注）】取得占有。【即便使第三者取得财物的场合也可能肯定盗窃罪的成立（最决昭和31·7·3刑集10卷7号955页），这种场合成为问题的是能否肯定行为人具有盗窃罪成立要件之一的不法领得的意思。】换言之，要想成立盗窃罪，取得的对象即财物必须是处于他人的占有之下。否则，即使取得财物，也仅仅能够成立侵占罪（遗失物等侵占罪、委托物侵占罪、业务上侵占罪）而已。【当财物是基于委托人的委托而处在行为人的占有之下时，将所占有的财物据为己有成立委托物侵占罪、业务上侵占罪，否则，则成立遗失物等侵占罪。】这里，盗窃罪的成立要件之一的他人占有的含义与范围就成了问题。
最近，最高裁判所裁判了一个与该问题有关的判例，笔者想以该判例为素材，对盗窃罪中占有的含义与范围加以检讨。此外，与此相关联的，行为人对占有的有无存在错误认识的案件也可能存在，笔者也想就这种场合下解决其罪责的方法加以补充的解说。
二、盗窃罪中的他人占有
（一）最高裁判所于平成16年（2004年）8月25日的决定
1.案情
（1）被害人于案发当日下午3点30分左右，在大阪府私营地铁站附近的公园内，坐在条凳上与朋友说话，将随身携带的拎包（以下简称“本案拎包”）放在身边。（2）被告人有前科，出狱以后，过着所谓的流浪生活，依靠调包得钱维持生活。下午5点40分左右，被告人坐在前述公园的条凳上的时候，发现旁边条凳上坐着的被害人等将本案拎包放在条凳上，与朋友相谈正欢，他就想，如果被害人忘了带走我就把它拿走吧，于是一边装作看书的样子一边窥探被害人的动静。（3）下午6点20分左右，被害人因为要送朋友到地铁站的检票口，忘了带走放在条凳上的拎包，就与朋友一齐离开了该场所。被告人想着只要被害人稍微距离本案拎包远一点就拿走它，并观察着被害人的动静，被害人则完全没有注意到自己忘了东西，就这样朝车站方向走去。（4）被告人看着被害人等上了公园出口的横渡过街人行天桥，朝着距离前述条凳大约27米远处的天桥休息台走去，此时，他看到身边没人，感觉时机已到，就拿走了本案拎包，带着拎包离开了现场，躲到公园内的公共厕所里边，打开拎包从中取走了现金。（5）另一边，被害人正过着人行天桥（距离私营地铁站检票口附近约200米远、大约2分钟的路程）时，发现自己忘了拿本案拎包，于是跑回前述条凳处，可是本案拎包已经不见了。（6）午后6时24分，追随被害人回到公园的被害人的朋友，机灵地想到本案拎包中应该有被害人的手机，于是用自己的手机打给被害人手机在公共厕所中开始响起，被告人慌慌张张地从厕所里跑出来，并在被害人的追问下承认了犯罪行为，被扭送至接到报警赶来的警察手中。
第一审判决（大阪地判平成15·11·11）根据以上事实，肯定了被告人对于本案拎包的盗窃罪的成立。
对于一审判决，被告人提出了控诉，其辩护人主张，由于被害人将本案拎包遗忘于公园条凳上，故被告人仅仅成立脱离占有物侵占罪而已，控诉审判决（大阪高判平成16·3·11）作出了以下判示，肯定了盗窃罪的成立：“如上所述，虽然被害人将本案拎包遗忘于公园条凳上，但被害人脱离对于本案拎包现实的控制的距离与时间都极为短暂，在这期间，公园内几乎无人通行，被害人不仅对遗忘场所有明确的认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此，通过使用手机找到拎包的所在地点等等方法，被害人很快从被告人手中取回了本案拎包，根据这些事实关系，能够认定在被告人对本案拎包不法取得之际，被害人并未失去对本案拎包的实力支配，仍然继续保持着对该物的占有。
2.最高裁判所的决定
接受了被告人上告请求的最高裁判所，以以下理由驳回了上告。
“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的条凳处走向距离条凳不过约27米处场所的时间点，根据本案以上等等的事实关系进行判断，在该时点上，即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪”。
（二）问题的所在
在上述判例（以下简称“本案判例”）中，在判断被害人是否仍然占有自己的“暂时的遗忘物”时，判例得出了肯定的结论。在该判例中，抛开具体的结论不谈，首先引起关注的是，该结论的判断方法。在判断占有的有无时，一直以来被广泛应用、在本案的控诉审判决中也被采用到的方法，是对于从被害人离开财物的时间点开始直到发现自己遗忘财物并回到遗忘场所的全部状况加以综合检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。与上述判断方法不同的是，在本案判例中，是直接根据被告人取得财物的行为时点时的状况，来判断被害人是否丧失占有的。判例通过对于控诉审判决之中没有提到的“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的条凳处走向距离条凳不过约27米处场所的时间点”这一事实的认定，而肯定了被害人的占有，这一点是清楚的。这两种判断方法的不同，想来是由于以下原因导致的。也就是，一直以来的判例、裁判例，采用上述的将全部状况作为问题的方法，是由于被告人施行的取得行为的时点无法绝对确定，那么根据“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判的铁则，就需要这样解决这个问题，即即便在最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有。与上述场合相反，在本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接地采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有的判断方法。这是原因，只有取得行为之时点时被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。
因为能够通过上述方法确定被害者是否丧失占有的判断时点，所以更为实体性的问题是，究竟根据哪些理由能够肯定被害人占有的存在？本案判例以上述（1）至（6）的事实为前提，“即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，仍然肯定了被害人的占有。在此，被害人在时间和场所上与本案财物的脱离都属些微的情况，在肯定被害人的占有的时候，具有重要的意义。
以下，笔者希望参照一直以来的判例与裁判例，试着定位本判例的判断与以前各判决之间的关系。
（三）本判例与以前各判例、裁判例之间的关系
1.占有的含义
关于盗窃罪中占有的含义，在最高裁判所的判例中，最具重要性的一段判示出现在最判昭和32·11·8刑集11卷12号3061页。该判决对于占有的含义是这样解释的：“刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系，由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有对物的现实的持有或者看护监视，应该认为，只要物处在所有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有。于是，判断物品是否能说是仍处在所有者的支配内，不外乎是根据一般人都会同意的社会观念来加以判断。”
在我看来，学说上基本上也是采用以上这样的见解。也就是，刑法上的占有，意味着事实上的支配，与民法上的占有相比其含义要窄，归根结底也只是一种事实上的关系。并且，一般认为，刑法上的占有，应该综合考虑客观要件（占有的事实）即对于财物的支配，以及主观要件（占有的意思）即支配意思，然后根据一般的社会观念来进行判断。问题是，虽说需要根据一般的社会观念来进行判断，但该一般的社会观念的判断标准未必明确，因此，需要将该标准具体化，即需要确定所谓的下位标准。
在现实的持有财物的场合，以及财物被放置在本人所支配的封闭空间内的场合，毫无疑问能够认定占有人对于财物的占有。因为在上述这些场合，可以说占有人直接或间接（通过支配该封闭空间）地支配着财物。问题是，在无法认定属于上述支配关系的情况下占有的判断。换言之，成为疑问的是，如何划分和界定对于财物的事实的支配关系不明显，但在一般的社会观念中又能够认为存在支配关系的场合？【在进行该判断时，恐怕不能忽视遗失物等侵占罪的法定刑过于轻（其法定刑上限是惩役1年，另外还包括科料）这一点的影响。】
2.占有的范围
学说上，存在这样的见解，即对于占有的有无存在疑问的案件，根据物的所在场所的差别，进行分类。（1）物处在像住宅那样的排他性强的场所内的场合；（2）物处在像高尔夫球场那样的具有一定程度排他性的场所内的场合；（3）物处在像停车场那样虽不具排他性，但是物与场所之间存在特殊关系的场所的场合；（4）物处在类似于公共道路那样没有排他性，也没有特殊关系的一般场所的场合。这是一个重要的观点，在场合（1）的情形下当然能够认定占有，问题是，在其他场合，究竟以何种观点或理由能够肯定占有的存在。在上述其他场合，不仅要考察财物的所在场所，若不考虑财物被置于该处的原委、状况，恐怕就难以判断占有是否存在。例如，把自行车放置于公共道路旁，短时间内去附近商店买东西的场合，与喝得酩酊大醉后忘了究竟把自行车停在哪里的场合，对这两种情形是不能进行同样判断的。
在考虑财物被置于所在场所的原委，判断所有者是否占有该财物时，需要考虑的是：（1）所有者本人特意将该财物放置于与自己的所在地相隔离的场所的场合；（2）所有者暂时地遗忘该财物的场合。本判例的相关案件事实属于（2）中所指场合那么，笔者将分别就上述两种情形，介绍一直以来的判例、裁判例的动向。
首先，笔者将介绍（1）所有者本人特意将该财物放置于与自己的所在地相隔离的场所的场合下相关的判例和裁判例。即使在上述场合，就像对于被放置在自行车的停车点内不上锁【就给自行车上锁这一事实来看，虽说能更加容易地肯定占有的成立，但即便给自行车上了锁，就那样将其盗走也是相当容易的，所以可以说，从事实的支配这个角度来看，是否上锁对于占有的肯定不具有决定性意义。】的自行车的占有那样，由于其放置场所的特殊性，仍然有可能肯定成立占有。在上述场合，由于所有人将该财物暂时地委托给该场所保管，而且该场所的作用正是保管该财物，因而将财物评价为仍然归属于所有人（如果以判例用语来说明，即财物在一般的社会观念上，处于所有人的支配范围内）占有【即便当天忘记将自行车从停车场骑回家，恐怕也不能改变这一评价。】是可能的。沿着上述思考路径进一步思考，虽说是人行天桥，但事实上已经成为来市场购物的顾客的自行车停放场所了，即便整夜地将自行车就那么放在那里的事情也时有发生，在这样的场所中所放置的自行车【此外，该判决还认定了以下案情：（1）同一地点除本案自行车以外还停放有一辆自行车；（2）本案自行车购入仅一年，还是新的，车主的姓名用油漆鲜明地写在车上；（3）在车篓里放着毛巾、一把折叠伞，车子停放的位置也没有阻碍通行。】，是有肯定被害者占有【本案例参见福冈高判昭和58·2·28判时108号156页。此外，福冈高判昭和30·4·25高刑集8卷3号418页中还有这样一个判例：夜晚，被害人忘记将自行车放回屋内，将自行车放在邻居家前公路边的招牌旁边，离自己家角1.55米处，判决肯定了被害人的占有，判决认为“所有人对该物的所在有认识并且客观地看，该物存放于能够推断所有人的场所处，此时一般而言能够认定该物为所有人占有”。】的余地的。【名古屋高判昭和52·5·10判时852号124页有这样一个案例：被害人将旅行包放在车站内的高速巴士候车室，晚上8点15分左右，被害人去离候车室约203米远的车站食堂就餐，晚上8点50分左右回到候车室，旅行包已经不知道被谁拿走了，判决肯定了被害人对于旅行包的占有。本案中的被告人的取得行为是在被害人离开放包的候车室之后立即实施的，取得行为与被害人之间的场所、时间的隔离极短。从这一点来看，能够肯定被害人的占有。不过，因为被害人是打算暂时地把旅行包放在那儿，在这个意义上，能够认为本案适用后述有关（2）暂时地遗忘案件的标准是有问题的，这时需要考虑放置旅行包的场所的特殊性（候车室的补充作用在于旅行者暂时地存放旅行包，所以能够认为，旅行包放在候车室的期间，旅行包归属于旅行者）。】再进一步思考，即便是在不属于任何人占有的厅堂内放置的佛像，由于该物正保管在具有保管该物作用的场所内，能肯定所有者的占有。另外，在上述这些场合，具备防止被盗的物理装置、措施（尽管从防止被害这个角度看具有意义）并非能够肯定占有的被认为必要的绝对的要件。与上述情形不同的是，关东大地震时，将从家中搬出来的物品放到道路上；自己去其他的场所避难的场合，判决。肯定了被害人对该财物的占有，想来应该认为不过是基于震灾这种特殊的情况所进行的判断。从想要将有关案件的判决结论作为普遍性结论予以正当化【译者理解，这里的正当化也就是法定化、规范化的意思。译者注】的角度来看，应该尽量避免过度地将占有概念一般化、主观化【铃木左斗志在《刑法中“占有”概念的再构成》（学习院大学法学会杂志34卷2号158页以下，1999年）一文中，以财物是否还停留在害人的“利用过程”范围以内为标准，广泛地肯定了占有，展开了独自的见解。“利用过程”一词具多义性这一点暂且不论，但在铃木一文中，论者通过强调根据自己的见解所理解的“利用过程”，否定了通说的见解。】根据一定的见解广泛地认定占有的范围，能够充分地说明判例的结论，从论理的整合性这个角度出发虽也能理解这种见解的意图，但一般认为，这属于过度的正当化，并且，想来会由此导致使得占有的本来含义变质的问题。【与上述这样的解释的基本方法相关的问题还不止这些。例如，对于刑法中的故意与认识错误论，如果重视对各种各样的问题进行整合的处理，笔者以为，恐怕就不能不得出所谓抽象的法定符合说的结论。批判具体的法定符合说的论者，认为由于具体的法定符合说的视野仅仅停留在对一定的典型的场合的关注，所以在非典型的事例（界限事例）之中就不能进行适当的判断，以此为据向具体的法定符合说发难。不过，为了使对于界限事例的整合的解释成为可能，会导致对部分案件的解释结论有致命的牺牲，这也是必须考虑的问题。换言之，仅仅关注对界限案件的解释会造成对于典型案例（打算杀害眼前的A，却打中了其旁边的B的场合）的判断完全错误，这是一种本末倒置的解释方法，这里存在的是形式思考的界限问题。】
其次，笔者希望检讨有关（2）所有人暂时地遗忘财物时的判例和裁判例，特别是，由于本判例的案件事实属于这种情况，笔者决定稍微详细一些地给读者予以介绍。a）前面已经举出的判例，最高裁判所昭和32·11·8判决具有重要意义。该案的具体案情是：被害人在等公共汽车时，将照相机放在身边约30厘米处，然后随着队伍的移动向着检票口的方向前进，到距离检票口仅有3.66米处的时候，被害人发现自己忘记携带照相机，于是立即返回，但照相机已经被人从该场所拿走了，从他跟随队伍开始移动一直到返回该场所，经过的时间大约为5分钟，而放置照相机的场所与他返回前的地点之间的距离仅为19.58米。在这个案件中，判例以“照相机仍然处在被害人事实的支配之下”为由，肯定了被害人的占有。b）东京高等裁判所昭和54·4·12（刑月11卷4号277页），案情如下：被害人把钱包遗忘在车站售票点的4号窗口，他走到距离4号窗口约十五六米远的13号窗口，发现自己丢失了钱包而回到4号窗口时，钱包已经被人拿走了（其间，大约经过了一两分钟的时间）。判决认为“被害人从4号窗口离开不久，马上发现自己将本案钱包遗忘于该场所，并且，即便在来到13号窗口的时点时，对于位于4号窗口上的本案钱包，被害人仍然目所能及，所以可以认为，钱包处在被害人的支配力所能涉及的区域内，根据所经过的时间、场所，认定本案钱包仍然处于被害人的实力支配之下是正当的”。判决以上述理由肯定了被害人的占有。与以上判决的结论不同，c）在东京高等裁判所平成3·4·1（判时1400号128页）中，具体案情如下：被害人将本案钱包遗忘在大型超市六楼的长凳上就离开了，朝着地下一层而去，即便乘坐自动扶梯单程也要2分20秒，直到又过了10多分钟，他才发现自己遗失了钱包，于是马上返回，其间被告人已经将该钱包不法取得，判决以“即便考虑到被害人对本案钱包遗忘的场所有明确的记忆，正好在前述长凳附近的A小孩注意到本案钱包的存在，并且A预计到失主会回来拿而一直注视着本案钱包，根据一般的社会观念，在被告人不法取得本案钱包的时点上，客观地看，也不容易断定被害人的支配力仍能及于本案钱包”为理由，否定了被害人对本案钱包的占有。从以上判例、裁判例来看，我们可以知道，在暂时地遗忘财物的案件中判断被害人占有的存在与否，财物与被害人之间的场所的距离、时间的间隔具有决定性意义。换言之，在上述案件中，当发现财物遗失的时候，可以以场所、时间为依据，若意识到财物的遗忘，从而据此恢复现实之支配的可能性大，那么就给认定对该财物的占有奠定了基础。具体而言，比较a）、b）、c）各判例的案情，各自场所的距离以及所有人从遗忘物品开始一直到发现物品遗失后返回所间隔的时间，具体情形如下：a）19.58米，约经过5分钟；b）大约十五六米，约经过一两分钟，上述场合占有被肯定；c）若用电梯大约要用2分20秒的距离，经过10多分钟，该场合占有被否定。将上述案情与本案判例的案情相比较（可是，如前所述，因为判断方法并不一样，是不能进行单纯的比较的），（距离约27米远，仅经过了极短的时间被告人就实施了取得行为，然后，被害人大约2分钟后就发现了自己遗失了财物）毫无疑问能够肯定被害人对于本案拎包的占有，尤其是在本案中，因为判决认定了在被告人实施取得行为的时点时，被害人可能预料到该财物被放置的地点，所以，在该时点肯定被害人的占有想来要更为容易。在上述这些案件中，被害人在发现遗失财物时，有排除他人妨害而确保财物的可能性是占有存在的基础，【在该场合，场所的距离或者时间的间隔至少有一个是很短的，这是肯定占有成立的最低限度要件。】是否“存在可以推定他人的事实上的支配”【西田典之：《刑法各论（第6版）》，143页（212年）。作者从占有的成立要求具有上述要件的立场出发，认为本案的判决“仍然是有疑问的”。】的状况，不是判断占有的必要条件。
该要件在即便难以认定被害人有排除他人妨害而恢复现实支配的可能性时（前述（1）的场合），也能够肯定占有之存在，虽然可能是有意义的，但在已经根据事实的支配可能性而能够肯定占有的情况下，就像类似本案判例的案件中，以缺乏该要件为由否定被害者占有的存在是不合理的。
三、盗窃罪与遗失物等侵占罪之间的认识错误
（一）问题的所在
如上所述，即便被害人未事实上持有财物也能肯定被害人的占有，由于占有的有无要根据案件的具体情况判断，故而其界限未必明确。有时也存在这种情况，取得该财物的行为者，对被害人是否占有财物产生了错误认识，进而导致了盗窃罪与遗失物等侵占罪的错误。在上述场合，这种情况究竟应该如何解决遂成为问题。这被称为抽象的事实错误问题【抽象的事实错误与具体的事实错误是相对的概念，都属于事实错误。抽象的事实错误是指，行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成要件，或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的构成要件，因此也被称为不同构成要件间的错误。-译者注
