司法裁判或法官做法律决定在本质上是关于什么的呢?德沃金认为无论是针对简单案件还是疑难案件,法官做法律决定都是为了确定当事人享有什么权利的。这就是德沃金所谓的权利命题,该命题认为法官就是通过确认或否认具体权利而裁判疑难案件的。那么,权利具有什么特性呢?首先权利的具体规定就是要求将机会、资源和自由赋予给个人或个体,也就是说权利是个人或个体化的政治目的。相反,目标是非个人或个体的政治目的,也就是说是一种事态,它的具体规定并不要求将特定的机会、资源或自由给予特定的个人或个体。其次,权利具有一定的界限分量(threshold weight),这就是说权利具有最低限度的对抗所有集体目标的分量,如果它不具有这个分量,它就不应该被称为“权利”。任何社会目标都不可能压倒权利。如果有人认为人们享有言论自由权,但是他又认为对共同体福利的衡量能够证成废止言论自由,这样的说法是前后不一致的。最后,权利必须被一致地分配,但是这并不能阻止共同体目标通过利益和负担的不平等分配而被取得。举例来说,为了使衰退的产业增长,可以通过补助某些厂商而不补助其它厂商而实现这个目标。如果他们享有补助的权利,那么,政治责任就要求他们中的每一个被分配相同的。在原则问题中,存在着一个要求即明确的一致性,而在政策问题不存在相同的要求。 既然法官针对疑难案件所做的法律决定是确认或否认当事人享有什么权利的,而且权利与目标不同,因此,法官针对疑难案件所做的司法裁判是典型地生于原则而不是政策。这就是说德沃金认为法官针对疑难案件所做的法律决定所依赖的论据是非法律规则标准中的原则而不是政策或其它非法律规则的标准。这个观点本身依赖于德沃金对非法律规则标准即原则与政策的区分:原则是描述权利的命题,它作为论据是以确立个体权利为目的的论据;而政策是描述目标的命题,它作为论据是以确立集体目标为目的的论据。
法官针对疑难案件所做的法律决定是确认或否认当事人享有什么权利,而且是运用法律原则的论据予以论证的。那么,法官如何运用原则作为论据论证当事人是否应该享有权利的呢?我们要清楚这个问题,首先要知道法官所做的法律决定中确认或否认当事人享有的权利是哪一种类型的权利。按照德沃金的观点,权利可以被区分背景权利(background right)和制度权利(institutional right),前者是指为抽象意义上的社会所做的决定提供证成或正当化理由的权利,后者是指某个特定政治机构所做的决定提供证成或正当化理由的权利。这个分类是一种性质的分类。但是,我们也可以对权利做程度的分类即抽象权利和具体权利,在这个意义上原则也可以区分为抽象原则与具体原则。抽象权利是一般的政治目标,它的语句或陈述(statement)并不指示下列问题:在特别情境中,特定的一般目的与其它政治目的之间怎样被衡量或平衡。政治修辞中的那些伟大权利在这个意义就是抽象的。具体权利是更精确地被定义的政治目的,以致于更确定地表达了在特定情境中针对其它政治目地,该政治目的所具有的分量。举例来说,公民享有言论自由的权利是抽象权利;报纸有出版被认为是秘密的国防计划的权利,只要该出版对军队没有造成即时的物理性危险,这个权利是具体权利。针对下列两项权利的冲突,我的原则提出了具体的解决方案:言论自由与士兵的安全或紧急国防需要之间的冲突。在这个方面,抽象权利为具体权利提供了论据,但是,具体权利比支持它的抽象权利更确定。在这些权利区分的基础上,德沃金认为法官是通过确认或否认具体权利而裁判疑难案件的,而法官所依赖的具体权利属于制度权利而不是背景权利,法官裁判疑难案件所依赖的制度权利只是制度权利中的一种制度权利即法律权利,也就是说法律权利属于制度权利。
既然法官裁判疑难案件是通过确认或否认作为制度权利之一种的法律权利裁判疑难案件的,那么,法官裁判疑难案件就不需要背景权利或抽象的权利吗?根据刚才所提到的“抽象权利为具体权利提供了论据”的原理,这个问题的答案是否定的,也就是说法官裁判疑难案件需要背景权利作为论据论证当事人是否享有法律权利或具体权利的。现在的问题就在于,法官在裁判疑难案件的过程中怎样运用背景权利或抽象权利或抽象原则作为论据论证当事人是否享有法律权利或具体权利的?就本文的主题来说,这个问题的实质是,法官怎样运用原则作为论据论证疑难案件的法律决定的或者说保证疑难案件的法律决定的理性可接受性的?
德沃金认为在不同性质的制度中都能发现制度权利。有的制度是完全自治的,而有的制度是部分自治的。前者的例子是国际象棋,后者的例子是立法。所谓完全自治制度是指制度权利是由明显属于这个游戏或具体比赛的那些构成性和调整性规则所确定的,其所有参与者都理解,没有人可以直接诉诸于一般性道德主张制度权利。部分自治制度是指虽然也有明显属于该制度的构成性和调整性规则,但是这些规则对于确定公民是否享有一项制度权利并不是充分的,也就是说当公民主张某些制度权利时,他们被预期诉诸于政治道德的一般考量。部分自治的制度就意味着一个政治理论所承认的制度权利与其背景权利是可能不一致的,但是制度权利是真正的权利。制度的自治性将官员的制度义务从其背景政治道德的大部分内容中隔绝,但是这种隔绝是不完全的。即使在国际象棋这种完全自治的制度下,在官员在特定情形中执行某些规则之前,该规则还是要被诠释和阐述。
例如,在国际象棋中有一条规则,如果一个游戏者在比赛过程中不合理地干扰另一个游戏者,那么,裁判就应该宣布该比赛无效。假设在一场国际象棋比赛中,一个游戏者不停地朝他的对手即另一个游戏者笑,以致于使后者不耐烦。前述的那个比赛无效规则的语言自身并没有告诉裁判“一个游戏者持续地朝他的对手笑以致于使后者不耐烦”的行为是否属于不合理的干扰。现在的问题是,裁判应该如何决定或论证它是否是“不合理的干扰”呢?首先,裁判对这个无效规则的解释应该是保障游戏特性的。因此,对这个无效规则的解释就涉及到裁判如何理解和解释游戏的特性。那么,裁判如何理解和解释游戏的特性呢?裁判不能毫无约束地运用其背景信念,因为他所做的决定是关于制度权利的,而关于制度权利的决定是要受到制度限制的支配。这就要求裁判必须从每个人都知道的东西开始。每个制度都被它的参与者置于某种大概的制度范畴之中。在该案例中,每个国际象棋的参与者和相关者都会认为国际象棋不是宗教仪式也不是体育锻炼更不是政治过程,而是一种游戏。人们认为国际象棋是一种游戏,而且是一种智力游戏而不是机会游戏。在态度、方式和历史之中被展示的这些惯习对于理解和解释国际象棋的特性是决定性的。但是,这些惯习是会被用尽的。这就是说,当裁判继续理解和解释作为国际象棋的特性的智力概念时,这些惯例是不能提供确定性的界定。同时,我们必须要明白,这些惯习是以一种特殊方式被用尽的,也就是说它们不像缺了最后一页的书那样的不完整,而是抽象地不完整。因此,我们能够在一个容纳了不同理解或信念的观念或原则中捕获这些惯习的全部力量。裁判必须在这些理解或信念中选择这个或那个理解或信念来执行惯习而不是补充惯习。那么,裁判选择哪个理解或信念呢?他必须通过将自己置于不同系列问题之中而建构游戏特性。如果国际象棋是一种智力游戏,那么,它是不是像扑克牌意义上的智力包括了心理威胁能力,还是像数学一样不包括心理威胁能力?这第一组问题要求他必须更仔细地审视国际象棋游戏,从而决定国际象棋游戏的特征支持哪一种关于智力的理解或信念。但是,裁判也必须问不同问题,如果国际象棋是一种智力游戏,那么,在该游戏中哪一种行为算是一种合理行为呢?心理威胁能力或抵制如此威胁的能力,真正是一种智力品质吗?所有这些问题都要求裁判更加仔细地审视关于智力自身的观念或原则。如何审视呢?裁判首先要通过反思观念或原则而确认不同的关于智力的理解。举例来说,他可能认为芭蕾舞中的形体优雅是一种智力形式。但是,他必须针对游戏的规则和实践而检测这些不同的理解或信念。但是检测将排除任何关于智力的形体理解。但是,这个检测不可能辨别包括心理威胁的理解和不包括心理威胁的理解,因为这些理解中的任何一个都提供了关于规则与实践的说明,而且这些说明之中的任何一个都不处于明显的优势地位。因此,裁判必须自问,这两个说明中的哪个说明为“智力真正是什么”提供了更深层次或更成功的说明。这样,裁判的建构或构思是在心灵哲学和他所阐述的具有那种特性的制度的事实之间摇摆。
从前述的分析可以看出,如果疑难案件的判决一定是关于当事人权利的决定,那么,那项决定的官方理由一定是证成承认或否认一项权利的理由。但是,做决定者必须将其决定置于“就该制度来说规则为什么完全创立或毁灭某些权利”的一般理论之下,他必须说明这个一般理论在疑难案件中要求的什么样的决定。制度权利的一般理由都是参与者默示同意或理解的。就像国际象棋,游戏者只要一进入游戏,他们就同意执行并且只执行那些规则,我们很难想象存在着任何其它假定他们享有制度权利的一般理由。因此,如果关于疑难案件的决定是关于当事人享有哪些权利的决定,那么,对于该决定的论证就一定是将一般理由适用于疑难案件。这样,我们可以看到,疑难案件的裁判就提出了政治理论问题。该理论会问道:怎样解释游戏者对无效规则的同意才是公平呢?游戏特性的观念或原则是架构这个问题的一个概念装置。这个观念或原则是备受争议的,也就是说不同的人对于该原则或观念可以做出不同的理解和解释,但是这个观念或原则将制度的一般性正当理由内在化了,因此,使得它在制度自身范围内的辨别成为可能。该观念或原则假定,游戏者不仅同意了一系列规则,而且同意了具有自己特性的一项事业。因此,在提出下列问题时,他们在同意它是究竟同意了什么?答案不仅仅来自于对规则的研究,而且来自于对作为整体的事业的研究。
至此,我们可以将德沃金关于疑难案件裁判的重构总结如下:针对疑难案件,法官要证成当事人享有一项制度权利或法律权利,就必须诉诸证成该项权利或规定该项权利的规则的一般的正当化理由,这个一般的正当理由就是前述的“游戏特性的观念或原则”。但是,该观念或原则是有争议的,也就是说特定共同体的人们对其有不同的理解或解释。因此,法官必须进一步诉诸一般理论或一般理由,在一般理论或一般理由的指导下,审视哪一种关于观念或原则的理解和解释是对该制度的构成性和调整性规则及其实践的最佳理解和解释。也就是在这个意义,法官关于疑难案件的决定一定是将一般理论适用于疑难案件。只不过在这个过程中,观念或原则是将法律权利和一般理论联系起来的媒介。由此可见,在这个重构中,有三个关键要素:具体制度权利、观念或原则和一般理论。观念或原则是制度权利或规则的一般的正当化理由,从而将规则构建为一个体系,一般理论将抽象和具体原则构建为一个具有融贯性的框架。德沃金将其关于国际象棋中的无效规则的解释及其适用的重构运用到法律中疑难案件的法律适用之中。在法律适用中,与游戏特性的观念或原则的性质和功能相似的,是一个具体制定法或制定法条款的目的或意图的观念以及奠基了法律的实证规则或内嵌在法律的实证规则之中的原则。“制定法的目的或意图”的这个观念为“制定法创立权利”这个一般观念的政治正当化与问一个具体的制定法已创立了什么权利的疑难案件之间提供了桥梁。原则的观念为“相同案件应该相同处理”的教义的政治正当化与一般教义要求什么是不清楚的疑难案件之间提供了桥梁。这些观念即制定法意图或目的和原则共同将法律权利定义为政治权利的某种功能,虽然这个功能比较特殊。因此,如果法官接受了他所属的法体系的既定实践,也就是说如果他接受了属于该法体系的构成性和调整型规则所提供的自治,那么,根据政治责任的教义,他就必须接受证成这些实践的某个一般政治理论。这样,立法目的和普通法的原则的观念就成为将一般政治理论适用于关于法律权利的有争议的问题的装置。由此可见,法官在关于疑难案件的法律论证中,必须建构一个关于抽象和具体原则的框架或方案,该框架或方案为了所有的普通法和在原则上被证成的宪法和制定法条款提供融贯性正当化理由。在该框架或方案中可以区分出垂直秩序和水平秩序。垂直秩序要求,法官必须在这些层面的每个层面上安排原则的正当化理由,这个正当化理由必须与在较高层面提供正当化理由的原则是一致的。水平秩序要求,法官在某个层面证成某个决定的原则必须与为该层面的其它决定提供的正当化理由相一致。 总之,法官在面对疑难案件时,必须准备或建构一套关于法律的整体或完整理论,他对某个法律原则的解释或证成,不仅要与比该原则所处的层面更高的层面上的原则相一致,而且与该原则处于相同层面上的其它法律决定的正当化理由是一致的。显然,完成这样任务的法官不是一般的法官,而是需要具有超人技术、学识、耐心和明智的法官,德沃金将这样哲学型法官称为“海格力斯(Hercules)”。
前述的分析表明:德沃金方案,一方面,在实质上通过假定一个能够理性地重构和体系化存在着的规范有机体的法律理论而克服法律诠释学的循环;另一方面,在方法论上借助于建构诠释学来克服法律诠释学无法证成历史地形成的主流精神气质的缺陷。法律解释学强调在法律规范与案件事实之间、历史与现在之间来回地循环,问题在于这个循环什么时间结束呢?德沃金的回答是,在法律理论的指导下,哪种关于原则或观念的理解和解释是对作为整体的法律的最佳的理解和解释,而法律只所以是整体的也是因为其是由法律理论建构的。德沃金所谓的建构诠释学是通过诉诸于一个范式或目的而阐明诠释过程的理性。遵循这个建构诠释学程序,每位法官通过理论加固他的证成而应该能够针对每个案件中得到一个理想的有效的法律决定,从而弥补法律的不确定性。这个法律理论被假定能够理性地重构特定法秩序或法体系,以致于,存在着的法律能够在原则体系的基础上得到证成,而且该法律是作为整体的有效法律的或多或少的例证性体现。 这就是说,历史地形成的主流精神气质是通过建构诠释学程序得到证成的。具体来说,在法律理论为基础所构建的抽象原则与具体原则的体系中,历史地形成的主流精神气质是否能够通过某个原则或观念得到解释和证成,而且该解释和证成必须与该原则或观念所处的层面更高层面上的原则或观念是一致的,与该原则或观念处于相同层面上的其它法律决定的正当化理由是一致的;如果是一致的,那么,历史地形成的主流精神气质就得到了证成;如果不一致,那么,历史地形成的主流精神气质就没有得到证成。在这个意义上,德沃金指出:“海格力斯必须进一步发展他的理论,以包括下列观念:适用这项概念要求时,他能将制度史的某个部分认定为错误。”