【摘要】监护人责任的不同归责事由之间存在类型的流动，关键是实践中认定减责事由成立的难易程度和减责的具体幅度，就此应考量监护职责的外延、未成年人的年龄和财产状况等更多元化的因素。未成年人最终对受害人承担责任，有利于受害人，但需要对该责任予以限制。“责任能力”的概念并非必要，而比较法中的“同龄人过错+无限责任+无过错时的衡平责任”和《民法典》采取的“成年人过错+有限责任”这两种模式，在最终结果上具有程度上的区别，但后者并非完全不具有正当性。《民法典》第1188条第1款和第2款区分了责任和责任具体履行这两个层面，两者又分别体现于诉讼阶段和执行阶段。侵权编相关司法解释据此进一步考虑了当事人地位、判决书主文等程序性问题。

【关键词】未成年人侵权；监护人责任；未成年人责任；责任履行

最高人民法院近期公布的数据显示，未成年人实施犯罪行为的数量总体呈上升趋势，2021年至2023年共审结未成年人犯罪案件73178件，判处未成年人罪犯98426人，占同期全部刑事罪犯的2%至2.5%。媒体话语中不时出现的“恶童”“小恶魔”，不断刺激着社会的感知和良知。社会目前多聚焦于未成年人的刑事责任承担问题，但民事责任的承担问题也是不可忽视的面向。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1188条基本承继了《中华人民共和国民法通则》（已失效，以下简称《民法通则》）第133条和《中华人民共和国侵权责任法》（已失效，以下简称《侵权责任法》）第32条，但关于此种规范模式的学理争论一直存在。比较法中，未成年人侵权的责任承担问题是侵权法中最不协调和最复杂的领域之一。为回应社会关切和统一裁判实践，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>侵权责任编的解释（一）》[法释〔2024〕12号，以下简称《民法典侵权责任编解释（一）》]对《民法典》第1188条进一步细化。据此，有必要以《民法典》第1188条为基点，结合《民法典侵权责任编解释（一）》中的相关规范和既有的学理讨论，以未成年人、受害人和监护人三方的利益平衡为视角，重思未成年人侵权的责任承担问题。

为集中讨论的重心，本文限缩了讨论主题。一方面，在主体上本文仅考察未成年人，不考察无行为能力和限制行为能力的成年人，也不考察《民法典》第1190条中规定的“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”的成年人；另一方面，在行为上仅考察适用过错责任的侵权行为，同时，仅考察未成年人实施侵权行为的情形，不考察未成年人作为受害人时其过错和监护人过错的问题。

《民法典》第1068条规定了父母对未成年子女的教育和保护义务，并赋予此种义务以保护第三人的性质，明确规定“未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任”。《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第16条也规定了父母和其他监护人的监护职责，其中有“教育和引导未成年人遵纪守法、勤俭节约，养成良好的思想品德和行为习惯”“预防和制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为，并进行合理管教”，这些职责同样向外延伸具有保护第三人的性质。《民法典》第1188条第1款据此规定了未成年人造成他人损害时，监护人须承担侵权责任。

关于该款中的监护人责任，存在不同观点。就归责原则而言，通说观点认为其为无过错责任，另有观点认为是过错推定责任加公平分担损失责任，立法工作机构的释义书中则认为不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任。这些观点都是对该款的解释方案，解决的是该款中监护人责任如何归类的问题，故仅具有描述性意义。即使该款中将监护人尽到监护职责作为减责事由，与其他无过错责任不同，从而无法将其归类，但这仅是体系上的形式理由，并不足以构成批评该款的实质正当理由。毕竟，既有的概念框架当然有助于厘清问题，但也可能会让人错把问题当作答案。真正重要的是，该款中的监护人责任规范是否能实现监护人责任的目的，妥当平衡监护人、受害人和未成年人三方之间的利益。

比较立法例中，一个极点是过错责任，另一个极点是无过错责任，居于中间的是大多数国家和地区采取的过错推定责任。监护人责任的主要目的是填补受害人的损害和预防未成年人实施侵权行为。从该价值目标出发，就过错责任而言，受害人通常无法了解未成年人的具体情形和监护人所采取的措施，而监护人更容易获得与尽到监护职责相关的信息，且其更有能力控制风险，还可选择购买保险减少自己的责任。因此，过错责任不利于实现上述价值目标。

就无过错责任而言，如该责任没有将监护人尽到监护职责作为减轻责任事由，此时就是一种客观的风险分配，监护人责任实质上等同于高度危险责任和饲养动物责任。但是，后两者中无过错责任的依据是责任人控制危险源和借此获得利益。从监护人的角度，很难认为监护人因监护而获有利益，监护更多是一种职责，是为人口再生产而承担的社会任务。从未成年人的角度，未成年人并不能和高度危险物和动物等同，对待未成年人不能像对待小狗一样，他们并非可有可无，而是人类延续所必需的，他们也不能简单地被困在家中成为“宅男/女”，而是需要参加社会交往以形成和发展自己的人格，在交往中学会交往。但如果对监护人责任采取无过错责任，则监护人为避免责任可能会对未成年人采取过分的监督措施，影响未成年人的人格发展。因此，如采取严格的无过错责任，要么不能有效鼓励监护人积极采取措施对未成年人的行为加以监督，从而减少未成年人实施侵权行为，要么使得监护人过分严格地监督控制未成年人的行为。这两者都不值得追求。从受害人角度而言，规定了最高赔偿限额的无过错责任不能很好地保护受害人的利益，但没有规定最高赔偿限额的无过错责任，又无异于未经合法诉讼程序剥夺监护人的财产。最后，在科技日益发展的今天，未成年人实施侵权行为的潜在危险性不断增加，而由于科技的“代际鸿沟”，监护人预见其监护的未成年人可能实施侵权行为的能力却不断减弱。并且，未成年人的某些个性特征和行为是监护人无法自由选择且没有能力控制的，如监护人就未成年人的所有行为承担全部责任，无异于要求监护人对有害于未成年人成长的所有不良环境因素承担责任，这有违正义原则。

就过错推定责任而言，受害人免于证明监护人的过错，有利于填补受害人的损害，同时有助于避免监护人为免于承担责任而采取过分限制未成年人行动自由和人格发展的措施，从而在受害人利益、预防未成年人实施侵权行为和避免损害未成年人人格发展之间形成平衡。但是，无论是过错责任抑或过错推定责任，共同的问题在于，面对个性各不相同、所需的日常教育和监督程度也各不相同的未成年人，法院很难确定监护人注意义务的水平，进而难以引导监护人实施最适当的注意以达到社会效益最大化。对于理性的、有责任感的监护人而言：一方面，其对未成年人实施适当的管教进而能使其少“闯祸”所付出的成本，大概要比放任其任意“闯祸”所造成的赔偿费用要少得多；另一方面，监护人可能会更多比较对未成年人严加管教所多付出的成本以及未成年人因失去“犯错”的机会而丧失人格完善发展机会的成本，并不会过多考虑其所预期支付的赔偿额。因此，《民法典》第1188条第1款所规定的无过错责任将引导理性的监护人对未成年人实施最合适的管教，而不是缺失的或过分的管教。

同时，在《民法典》第1188条第1款所确立的监护人责任中，监护人尽到监护职责能作为减轻监护人责任的事由，是不那么严格的无过错责任。既如此，如果对减责事由操作妥当，上述对严格的无过错责任的诸多批评，对该条款就不能完全成立。与严格的无过错责任相比，这种不严格的无过错责任只是更有利于监护人一些而已，至于偏惠监护人的程度，则取决于减责的难易程度和具体幅度。如果减责不那么困难，且减责幅度较大，则不严格的监护人责任就更偏于过错推定责任；反之，则更偏于严格的无过错责任。同样，如果过错推定责任中，监护人证明自己尽到监护职责较为困难，则其就更偏于严格的无过错责任。因此，在严格的无过错责任、不严格的无过错责任和过错推定责任之间，构成一种类型序列的流动，中间类型的责任并非“全有全无”而是“或多或少”，其中的关键就是“尽到监护职责”的具体实践认定。

事实上，对未成年人具体行为的监督和对其进行的日常教育，是同一个监护职责的两个侧面。通过良好的教育，可以促进未成年人养成自主和负责的行为习惯，避免长期严格的监督和控制可能对未成年人人格所产生的不利影响；监督义务的范围取决于未成年人的受教育水平，受教育水平一定程度上又取决于监护人的教育努力，受到良好教育的未成年人自然比受到不好教育的未成年人需要更少的监督。总之，受教育的水平是确定监督义务强度的标准之一。《民法典》第1068条规定了父母对未成年子女的教育义务，《未成年人保护法》第16条也规定了“教育和引导未成年人”“进行合理管教”的监护职责，似乎可以认为监护人对未成年人有教育义务。但是，《民法典》第1188条第1款规定“尽到监护职责”仅是可以减少监护人责任，而并非像采取过错推定的立法例中那样完全不承担监护人责任。如监护人未尽到监督义务或教育义务其中之一，就完全不能减少监护人责任，这未免太过于绝对。因此，较为妥当的方案可能是，只要监护人尽到了监督义务，就可以减责，但如其未尽到教育义务，则减责的幅度可以小一些，如果其尽到了监督义务和教育义务，则减责的幅度可以大一些。如此，通过减责幅度的大小予以调节，避免全有或全无的责任承担，不失为妥当的方式。至于未成年人在教育机构学习、生活期间实施侵权行为，监护人客观上确实难以尽到具体的监督义务，故监护人责任可以减轻，且减轻的该部分责任实际上由教育机构依法承担，对受害人保护并无不利。

至于“尽到监护职责”的其他考量因素，与其他国家和地区并无太多不同。具体而言，都要权衡监护人控制未成年人具体行为的必要性和机会、未成年人的人格发展和受害人的保护，包括：未成年人实施的具体行为的性质和危险程度，未成年人的个性、年龄、发育程度及先前行为等，监护人采取措施避免损害的可能性、成本和收益。例如，允许未成年人使用互联网的监护人，没有义务通过防火墙或其他技术防止子女上网时侵犯著作权，也没有义务持续监控未成年人的互联网使用情况以及定期检查未成年人的电脑或用户账户，除非有具体迹象表明未成年人有侵权行为；但是，监护人一般有义务告知未成年人参与网络文件共享等侵犯第三方权利的相关风险。

其中，比较重要的是未成年人的年龄。在不考虑未成年人个性等其他因素的情况下，其年龄越大，发育越成熟，所需要的监督就越少，监护人必须考虑到未成年人在成长过程独立行事和负责任能力和需求的不断增长。但是，如果《民法典》第1188条第2款中用未成年人的财产支付赔偿费用的规定，是以第1款中确定监护人责任及其大小为前提的，则这里可能会产生如下矛盾：年龄较大的未成年人，其识别能力更强，受害人也更会因为不容易判断其是否为未成年人而更难采取预防措施，因此，对受害人的赔偿责任（无论具体如何履行）更应得到肯定。但是，在以监护人是否尽到监护职责作为责任大小唯一决定因素的情况下，为达到赔偿受害人的目的，就要采用严格的监护人减责标准，为监护人设定一个很高的监督义务水平。这导致了未成年人越成长，法律所要求的监护人的监护职责越加强，这可能存在不合情理之处。对此，可能的方案是进一步增强减责的多元化考量，如未成年人年龄较大，且其违反了同年龄应有的注意义务且有财产，在监护人尽到监护职责时减少监护人赔偿责任，但适当降低减责幅度，如此使得受害人能获得赔偿。

另外，我国台湾地区“民法”第187条第3款在采取过错推定的监护人责任的前提下，还规定了监护人可能的公平责任，即使监护人无过错，也能令监护人适当地补偿受害人损失。据此，有观点认为：在适用《民法典》第1188条第1款中的“尽到监护职责”减少责任时，可加强减责力度，使得减责的实际效果接近过错推定责任；同时，监护人尽到监护职责而减轻责任后剩余的赔偿部分，实质上是公平责任适用的结果，此时应按照监护人承担公平责任的构成要件予以适用。无论如何，至少在监护人尽到监护职责致受害人不能获得充分救济且有悖于公平时，可考虑减免幅度小些，甚至不减免，该款中的“可以”本身就隐含了不减责的可能；在不存在上述情形时，减免幅度就可大些。如果这样，“过错推定+衡平责任”与“无过错+减责”这两种规范模式在实践中的区别就会被进一步缩小。

如果对《民法典》第1188条第1款存在争议，对第2款的争议只会更大。一方面，如认为未成年人并非对外承担责任的主体，则对未成年人极为友好，而对受害人不利；另一方面，如认为未成年人只要有财产，无论其有无过错，就要支付赔偿，这又对未成年人极不友好。这看似吊诡的两面引发出大量的争论。就《民法典》第1188条第1款和第2款之间的关系，存在多种观点。有观点认为，两者是平行关系，即未成年人无财产时，适用第1款，反之适用第2款。还有观点认为，第2款是在未成年人有财产而监护人无财产这种特殊情况下，为救济受害人，授权法官突破监护人和未成年人财产相互区分的原则，以实现衡平。另有观点认为，第2款仅调整监护人和未成年人之间的内部关系。不同的观点所处理的实质问题是：第一，未成年人是否以自己的财产对受害人最终承担责任；第二，如果未成年人对外最终承担责任，是否存在限制责任成立或责任范围的特殊机制，这些机制是否具有充分的正当性。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第46条第2款规定“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，第49条第1款规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。《未成年人保护法》第4条也规定“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”，且要“给予未成年人特殊、优先保护”。法秩序中保护未成年人的价值，要求保障未成年人轻装前行，护航未成年人健康成长，使得未成年人免受不相称的生存负担，避免因已承担的债务而在成年后不再能过自主的生活，妨碍其人格的自由发展。人格的自由发展是《宪法》第33条第3款中人权保护和第38条中人格尊严保护的内在要求，《宪法》第46条第2款也强调了“全面发展”。未成年人承担无限的侵权赔偿责任，可能会给未成年人带来非常沉重的负担，使得他们将以几乎不可能在余生中偿还的债务开始他们的成年生活。德国法中，只要未成年人有识别能力和同年龄过错，就应对其造成的全部损害承担责任，学说中很多观点认为这是违反宪法的。但有反对观点认为，让未成年人承担过高的赔偿要求绝非侵权法的特殊问题，而是整个法律体系的一般性问题，个人之所以会陷入无法偿还债务这种无望的境地，原因多种多样，并非仅是由于其未成年时的侵权行为，而更有可能是因为成年后不计后果的借贷等错误的决定和各种不幸的事态发展，因此，整体上的解决办法是考虑使过度负债的威胁不再对个人造成过重的负担，贷款法上相应的减免条款、强制执行和个人破产制度的构建就是非常重要的。反对观点同时认为，主张违宪的观点过于关注侵权人在经济上无忧无虑生活的利益，而忽视了受害人在请求赔偿方面的正当利益，这在受害人也是未成年人且受到严重伤害的情况下尤为明显。

就反对观点的第二个理由而言，受害人利益当然是正当的，但通过监护人责任也能实现受害人利益保护的目的；并且，依据《民法典》第1188条第2款，有财产的未成年人也要最终对受害人承担责任，这同样有助于实现受害人利益的保护。如果监护人无资力且未成年人也无财产，这已是受害人所面临的一般性风险，而非此种情境下的特殊风险，故需要在法秩序中整体考量，但无需在此种情境下予以特殊考量。如此一来，问题的重心是对第一个理由的考察。当然，避免个人因过分负债而妨碍其人格发展，是法秩序所需要考虑的共同问题，在这方面，贷款法的适当规制以及强制执行、个人破产制度都非常重要。但目前所考虑的问题是，在这些适用于所有人的规则之外，是否仍有必要给予未成年人特殊保护。《宪法》第49条第1款和《未成年人保护法》第4条都要求给予未成年人特殊、优先保护，《宪法》第46条第2款也要求青年、少年、儿童的“全面发展”。这是因为，较之成年人，未成年人人格发展的可能性和空间更大，对人格发展的要求更强，且未成年人没有能力作出理智成熟的重要决定，因此，未成年人和成年人享有的宪法权利不同，前者需要特殊的优先保护。

为实现此种价值目标，可以有多种技术方式。一种是民法外的技术方式。首先是强制家庭责任保险。但这会限制法律主体的自主性，同时，如允许保险人向未成年人追偿，这根本无济于事，如果不允许保险人追偿，这会削弱未成年人及其监护人谨慎行事的积极性，虽然保险公司可尝试通过风险保费评估、风险除外责任、免赔额等制度来控制作为投保人的监护人的行为，但这些措施反过来也会产生成本并限制承保范围，故只能部分实现预期目标。破产和强制执行等制度对未成年人的保护，取决于具体的规则且作用并不确定。另一种是民法的技术方式，即责任减免条款。很多国家和地区也存在一般性的责任减免条款，在未成年人的情形中，法官可在个案中根据公平原则减少赔偿金额。德国法学说中也有观点建议根据《德国民法典》第242条，考虑到未成年人和受害人的经济状况，使得未成年人有权拒绝履行过重的责任。但反对观点认为，一般性的责任减免会损害法律的确定性和平等性。为实现同样的价值目标，《民法典》第1188条第2款则采取了未成年人有限责任，即未成年人仅以其本人财产为限承担责任，这种技术方式，换言之，未成年人无论如何都不会因为侵权行为而背负巨额债务，此种技术方式由此得以证成。

但还需要回答的是，未成年人依据《民法典》第1188条第2款在无过错而有财产的情况下也要最终对外承担责任的正当性。可能的一种批评是，这将导致有财产的未成年人承担成年人都不必承担的责任。这一批评不准确。如果《民法典》第1188条第2款的适用以第1款中的监护人责任成立为前提，则这要求未成年人应具有违反成年人注意义务这种过错。比较法上的共识是，只有未成年人具有违反成年人的注意义务这种过错时，监护人才承担监护责任，否则，就相当于监护人需要对即使成年人也无须承担责任的行为负责。我国立法工作机构的释义书也明确认为：“无民事行为能力人和限制行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。”由此，有财产的未成年人支付财产的责任，也限制于未成年人的致害行为根据成年理性人标准判断而存在过错的情形。如不考虑责任能力要件，《民法典》第1188条第2款由有财产的未成年人支付赔偿费用的规定，与比较法（以德国法为例）相比，对未成年人施加的额外责任在于，当未成年人的行为符合同龄人注意标准但不符合一般理性人的注意标准时，需要支付赔偿费用。

事实上，此种额外的责任在比较法中也存在。如上文所述，在比较立法例中也存在未成年人的衡平责任，但往往需要具备监护人责任不成立或经济上不可执行（即监护人无资力）、未成年人不具有责任能力或者同龄人过错、未成年人有财产以及为公平原则所要求等条件。因此，这些衡平责任仅是在特定情形中才会产生。但《民法典》第1188条第2款所产生的未成年人额外责任却仅具有“有财产”这一要件。如此看来，上述额外责任在我国和其他国家地区具有程度上的区别。

也许，就最后这种程度上的区别，可能的证成理由是家庭作为风险共同体的社会功能以及分配正义的法秩序功能。如认为未成年人不具有同龄人过错就不应承担责任，实际上是将未成年人作为个体看待，但如果将未成年人作为家庭内成员看待，就是将家庭作为风险预防和承担的共同体。家庭的社会功能并未完全地纯化到“情感之所”，而仍具有共同体所可能具有的社会功能，例如养老育幼和共同承担风险。因此，对于家庭社会功能的理解很大程度上会影响到家庭作为法律概念以及家庭法具体规则的理解。从我国的社会文化观念上来看，当监护人与被监护人同处一个家庭之中，尤其是在父母亲担任未成年人的监护人的情况下，在“同财共居”的观念之下，事实上并不强调监护人和未成年人财产之间的严格区分，因此，在监护人因未成年人实施侵权而承担监护人责任时，用形式上属于未成年人的财产支付监护人的赔偿费用，似乎并不违背中国社会大众的正义观念。同时，虽然侵权法的目标更大程度上是实现矫正正义，但侵权法作为法秩序的组成部分，仍可在一定程度上实现分配正义的功能。比较立法例中未成年人的衡平责任就具有分配正义的价值目标，只是此种价值目标在我国更为凸显，《宪法》第6条就特别强调了分配正义的价值。毕竟，无财产的未成年人较之有财产的未成年人应该要多得多，而在有财产的未成年人中，通过演艺、写作等劳动获得财产的未成年人比例更小。有财产的未成年人支付赔偿费用，最多就是使得这些有财产的未成年人与其他更多的无财产的未成年人相同。

综上，“同龄人过错+无限责任+无过错时的衡平责任”和我国法中的“成年人过错+有限责任”这两种模式，要考虑的共同价值目标是，避免未成年人承担过重的责任，以有利于未成年人的人格发展。区别在于：前者主要通过责任构成来限制未成年人责任，再在责任效果上考虑责任减免；后者主要通过责任效果来限制未成年人责任，但也考虑了责任构成。这两种模式在最终的实践结果上仅（仍）具有程度上的区别，显现出我国模式更强调家庭的风险共同体功能和分配正义的法秩序功能。可能必须承认的是，上述任何单独一个理由都无法完全证成以下结论，即具有成年人过错而不具有同龄人过错的未成年人，以其现有财产承担有限责任，但上述理由的叠加使得该结论的正当性加强一些。但是，确实要承认的是，即使考虑立法在宪法基础上的自由形成空间，但上述正当性仍应与宪法中的平等原则协调。因此，这里所得出的仅是一个弱势结论，即我国的上述模式并非不具有任何的正当性。

虽然未成年人对受害人最终承担责任是正当的，但实现路径却可能是多样化的，并非仅有未成年人对外作为责任主体这一种路径。《民法典》第1188条第1款规定了“由监护人承担侵权责任”，第2款规定了有财产的未成年人“从本人财产中支付赔偿费用”，此种用语的有意区分，意在强调未成年人并非责任主体，区分责任主体和责任的具体履行主体。未成年人实施侵权时，责任主体仍是监护人，未成年人并非责任主体。既然责任主体是监护人，那么监护人所承担的就并非补充赔偿责任，其责任不以未成年人有无财产而有所区别；同时，未成年人并非责任主体，因此，受害人和监护人不能请求法院判令有财产的未成年人承担赔偿责任，法院也无须在审理中查明未成年人有无财产。为统一裁判，《民法典侵权责任编解释（一）》第5条第2款对此作出了明确规定。

但是，在责任的具体履行层面，先从未成年人本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。这首先有利于保护受害人利益，尤其体现在监护人财产不足而未成年人有财产的情形。从受害人的视角看，如受害人从未成年人财产中得到了赔偿，未成年人实际上就是对受害人承担了责任，这也实现了上文所述的未成年人对外最终承担有限责任。其次，如上文所述，这有利于避免未成年人承担过重的责任。最后，这有利于避免监护人最终承担过重责任而导致无人愿意担任监护人的情形。目前，既有规范侧重强调监护人的职责，缺乏对监护人正当权益的保障，故应考虑避免给监护人设置过重的责任，这在父母之外的人担任监护人时尤为重要。如父母等亲属之外的个人或者单位担任监护人，未成年人造成他人损害的，在未成年人有财产时仍要求监护人最终承担全部的赔偿责任，这会导致实践中很多个人或者单位不愿意担任监护人，这对未成年人的成长、生活会造成负面影响。同时，监护人毕竟要对不足部分承担责任，且并非《民法通则》第133条第2款中的“适当赔偿”，而是全部赔偿，故监护人仍会有审慎履行监护职责的动力。

这同时意味着，未成年人有财产并非仅是监护人的抗辩事由。从保障受害人尽可能求得全部损害之赔偿的观点出发，即使监护人不主张从未成年人的财产中支付赔偿费用，也应赋予受害人主张的权利，由此可避免监护人无赔偿能力而未成年人有赔偿能力时受害人无法获得充分赔偿的可能。这也并非单纯的授权法官衡量，而是在未成年人有财产的情形下，只要受害人或者监护人之一主张，就应由未成年人从其财产中支付赔偿费用。但是，如受害人和监护人都未主张，法官也无需主动审查。

由此，第1188条第1款规定了责任层面，这体现于诉讼阶段；而第2款规定了责任具体履行层面，这主要体现于执行阶段。两款呈现出“责任—诉讼”和“责任具体履行—执行”的区分。基于避免未成年人承担过重的责任而妨碍人格的自由发展这个价值目标，同样可以对一些具体问题作出延伸。第一，《民法典侵权责任编解释（一）》第5条第3款规定，从未成年人的财产中支付赔偿费用的，应当保留未成年人所必需的生活费和完成义务教育所必需的费用。此时，该款规定与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）第3条第2、3项一致，并可以结合该条其他各项适用，例如，必需的生活费用依照当地最低生活保障标准确定，对有身体缺陷的未成年人要保留必需的辅助工具、医疗物品。

第二，在《民法典侵权责任编解释（一）》的制定过程中，曾有意见认为，依据《民法典》第18条第2款，16周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人被视为完全行为能力人，故当他们实施侵权行为时，应由其自己承担责任。但是，该行为能力规定的目的是保障这些未成年人的行为自由，是有利于未成年人的，而未成年人承担责任则是不利于他们的，且让他们此时承担责任，无法实现避免未成年人负重前行的目的。同时，侵权责任重在保护受害人，如让未成年人自己承担责任而监护人不承担责任，则可能对受害人更不利，受害人较之法律行为中的相对人，其并非主动介入，预防和控制能力更弱，故更值得保护。因此，当这些未成年人实施侵权行为时，仍应适用《民法典》第1188条。

第三，行为人在侵权行为发生时不满18周岁，在被诉时已满18周岁的，是否适用《民法典》第1188条。监护人责任在未成年人实施侵权行为时已经发生，即使未成年人之后被诉时已经成年，但不应影响监护人责任的适用，故原监护人仍应作为被告。如果区分未成年人有无财产而作不同处理，则此种区分的正当性不足，且使得法院不得不先查明未成年人有无财产而作不同处理。同时，如不适用监护人责任而使得未成年人承担无限责任，则可能同样导致未成年人因其未成年所作出的行为而在成年后承担巨额债务，同时有可能使受害人能根据未成年人和监护人资力的不同而控制诉讼程序进度。《民法典侵权责任编解释（一）》第6条改变了原有的实践做法，明确规定此时由原监护人承担全部责任，同时，如果受害人仅起诉行为人，法院应向原告释明申请追加原监护人为共同被告。这里可以考虑划分行为人成年前的财产和成年后的财产。考虑到未成年人人格自由发展的价值，从上文所述未成年人有限责任的观点出发，以其成年前拥有的财产支付赔偿可能更好，成年后取得的财产不应纳入支付范围，且由于不足部分由监护人支付，故仅以行为人成年前拥有的财产支付不会对受害人产生不利影响。但是，这可能在具体的执行中产生一定的困难，可进一步考虑由行为人就某项财产是否属于成年后取得的财产承担举证责任。

第四，关于监护人向未成年人追偿的问题。如坚持行为人终局承担责任，则监护人有权向未成年人追偿。但是，欧洲法的比较研究报告指出，监护人向未成年人追偿，更多也仅是理论上而非实际上的可能。在《民法典》第1188条的框架中，由于先以未成年人的现有财产支付赔偿，故对该部分自然不能由监护人向未成年人追偿。就监护人对不足部分的赔偿而言，同样考虑到未成年人的人格自由发展价值，以不允许监护人追偿为宜。

本文的结论如下：

（1）就监护人责任而言，严格的无过错责任、不严格的无过错责任和过错推定责任之间存在类型的流动。《民法典》第1188条第1款所采取的不严格的无过错责任，究竟更偏向于另外两种类型中的哪一种，关键是“尽到监护职责”在实践认定中的难易程度和减责的具体幅度。此时，需要对减责予以更多元化的考量。最重要的是考虑监护职责的外延：如监护人尽到监督义务而未尽到教育义务，则虽然可以减责，但减责幅度要小一些；如果监护人尽到监督义务和教育义务，减责幅度就要大一些。如进一步考量未成年人的年龄、财产状况等其他因素，“过错推定+衡平责任”与“无过错+减责”这两种规范模式在实践中的区别就会被进一步缩小。

（2）未成年人最终对受害人承担责任，有利于扩大可供受害人求偿的责任财产的范围，但需要对该责任予以限制。责任能力这种责任限制机制并非必要。我国法采取了有限责任这种责任限制机制，有助于避免未成年人因背负巨额债务而无法实现人格的自由发展，实现对未成年人特殊、优先的保护。比较法中的“同龄人过错+无限责任+无过错时的衡平责任”和我国法中的“成年人过错+有限责任”这两种规范模式，在最终实践结果上仅（仍）具有程度区别，但后者并非完全不具有正当性。

（3）虽然未成年人应最终对受害人承担责任，但实现路径并非仅有未成年人对外作为责任主体这一种方式。《民法典》第1188条区分了责任和责任具体履行这两个层面，责任主体是监护人，而责任的具体履行主体是有财产的未成年人和监护人。由此，第1188条第1款规定了“责任主体—诉讼”这个层面，第2款规定了“责任具体履行—执行”这个层面。基于避免未成年人承担过重责任这个价值目标，同样可以对一些具体问题作出延伸。为实现上述规范构造，在诉讼阶段可以将监护人和未成年人列为共同被告，但需要在判决书主文中确定监护人承担责任的判项后，特别叙明赔偿费用可以先从被监护人财产中支付。《民法典侵权责任编解释（一）》第4—6条的规范内涵由此得以阐明。

随着未成年人越来越容易接收到色情、暴力、仇恨等信息，全方位呵护少年儿童健康成长、对未成年人宽容而不纵容，在今天要比在过去更加困难。未成年人实施的侵权行为中，责任的承担最终要平衡受害人、监护人和未成年人三方的利益。为实现此种利益平衡，不同国家和地区的法律采取了不同的规范路径，由此导致具体的平衡点有所不同。《民法典》第1188条所确立的规范路径的确有其特殊性，对此评判的真正立足点是，此种规范路径是否能够实现受害人利益保障、未成年人的人格自由发展和监护人利益的平衡。于此，当然要借鉴比较法的有益经验，但真正重要的是尽可能从利益平衡的视角面对问题本身，而非按照某一特定规范路径的既定前见对我国的规范路径削足适履。习近平总书记指出：“实现民主有多种方式，不可能千篇一律。用单一的标尺衡量世界丰富多彩的政治制度，用单调的眼光审视人类五彩缤纷的政治文明，本身就是不民主的。”在评判未成年人侵权的责任规范时，这个重要论述也同样能够适用。

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