实践中，不乏存在个人保险代理人向保险公司提起劳动仲裁要求确认与保险公司存在劳动关系的案件。实际上，中国保险监督管理委员会（已撤销）在2006年10月9日就在《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》中明确“一、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系”。依据上述复函个人保险代理人与保险公司之间属于委托代理关系，但是，委托代理关系就一定可以排除劳动关系吗？构成委托代理关系就不能再构成劳动关系了吗？司法实践中，如何审查判断个人保险代理人是否与保险公司之间的法律关系呢？以下我们将根据法律法规及案例进行分析。
一、
法律规定
1.20
15年4月24日实施《保险法》
第一百一十七条
保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。
2.2006年10月9日实施《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》
第一条 根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。
第二条 在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。
第三条 根据《
保险法
》第一百三十六条的规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。
3.2005年5月25日实施《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
二、
问题引入
《保险法》第一百一十七条规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。因此，原则上，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》第一条规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。
但上述复函第二条又进一步规定，“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”。在劳动争议案件中，保险公司一方一般会提交个人保险代理人签字的《保险代理合同》，合同中通常会说明在签订保险代理合同之前，保险公司已向对方明示其身份是公司的保险代理人，双方之间属于委托代理关系，不存在劳动关系。
此外，劳动关系的建立应以双方均有建立劳动关系的合意为基础，如保险代理人与保险公司明确没有建立劳动关系的合意，而是约定建立委托代理关系，那么，也不能认定双方存在劳动关系。
三、案例解析
在(2018)京03民终6712号判决中，法院认为，某保险公司北京分公司就其主张提交了《保险营销员保险代理人合同（B类）》，该合同明确约定郭某知悉并了解本合同仅构成双方的保险代理关系，且在任何时候均不构成双方之间的劳动关系。郭某认可其签订了上述代理合同，其并未举证证明在签订该合同时，某保险公司北京分公司存在欺诈、胁迫等行为，故其作为完全民事行为能力人，应对所签订的合同承担相应的法律后果。劳动关系的建立应以双方均有建立劳动关系的合意为基础，根据该合同的约定显示，某保险公司北京分公司并无与郭某建立劳动关系的意思表示，郭某亦明确知晓双方建立的系保险代理关系，双方签订该合同的行为应视为双方已就形成保险代理关系达成合意，某保险公司北京分公司亦在向郭某支付的佣金中扣除了除个人所得税之外的其他税款，该保险代理合同已实际履行，故该院对郭某关于双方存在劳动关系的主张不予采信，郭某基于双方存在劳动关系而主张的各项诉求均无法律依据，该院不予支持。
在(2017)京03民终535号判决中，个人保险代理人王某提交了银行流水明细，其上显示某某保险公司北京分公司按月支付数额不等的“工资”，提交了考勤机照片。法院认为，王某提供的银行明细虽然显示有工资收入，但是每月数额经常变动、且变动幅度较大，不符合劳动者只需要按规定参加用人单位的劳动，不论单位的经营成果如何，劳动者都可享有相对固定的劳动报酬的特征，而符合保险代理人按照收取保险费的比例提取佣金的特征。
该判决还指出，《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》第三条规定，“根据《保险法》第一百三十六条的规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质”。根据上述规定，即使王某受某保险公司北京分公司安排工作，从某保险公司北京分公司领取佣金报酬，接受某保险公司北京分公司的管理，但从王某签订的《保险代理合同书》来看，双方是以建立保险代理关系为目的。虽然在劳动关系中亦存在用人单位对劳动者进行管理、劳动者从事用人单位业务范围内的劳动并获取报酬等特征，但本案中基于双方签订的合同性质，根据前述规定，应当认定某保险公司北京分公司对王某进行管理和培训系履行《保险法》所规定的法定义务的行为，而不应认定为用人单位履行用工管理职权的行为。
在（2018)京03民终6712号判决中，法院认为，根据相关规定，保险代理人取得的代理费（佣金），不但要缴纳个人所得税，还要交纳营业税、城建税、教育税，而其已依据税法及相关规定在向原告发放的代理费中代扣了营业税、城建税、教育税，如果其与原告存在劳动关系，则其向原告支付的报酬中不需要交纳上述税款，故上述行为也可以证明双方不存在劳动关系。
四、观点小结
（一）
保险公司根据代理人所做的业务量支付佣金，佣金并不是劳动合同约定的工资，适用的税收政策与工资不同
部分案件当中，保险公司不太注意支付保险代理人佣金时的银行打款备注信息，银行备注信息中备注了工资字样，导致个人保险代理人为了证明存在劳动关系提供银行流水，其上可能显示由保险公司定期或不定期支付的项目为“工资”的款项。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）关于认定劳动关系的标准就包括“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。因此，这样的财务信息确实对保险公司存在风险，但是我们也不应当仅凭银行流水的备注信息为工资就仅以此为由认定劳动关系，而是要对于这个“工资”的实质构成、发放情况进行调查。
此外，个人保险代理人佣金的税收政策不同于劳动者的工资薪金收入的税法规定。《国家税务总局关于个人保险代理人税收征管有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第45号）对于个人保险代理人缴纳的税费进行了明确规定，其中第一条规定了个人保险代理人为保险企业提供保险代理服务应当缴纳的增值税和城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。这区别于劳动者获得的工资只需要缴纳个人所得税。上述公告第二条规定“个人保险代理人以其取得的佣金、奖励和劳务费等相关收入（以下简称“佣金收入”，不含增值税）减去地方税费附加及展业成本，按照规定计算个人所得税。展业成本，为佣金收入减去地方税费附加余额的40%”。这也区别于劳动者工资薪金的个人所得税计税办法。
（二）
个人保险代理人基于《保险法》的规定应当接受保险公司的培训和管理，保险公司可以在展业范围内对个人保险代理人的管理和培训，不宜据此认定为劳动关系
《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》第三条规定，“根据《保险法》第一百三十六条的规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质”。根据《保险法（2015年修订》第一百一十二条的规定，“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动”。《保险代理人监管规定》第三十七条规定，“个人保险代理人、保险代理机构从业人员应当具有从事保险代理业务所需的专业能力。保险公司、保险专业代理机构、保险兼业代理机构应当加强对个人保险代理人、保险代理机构从业人员的岗前培训和后续教育。培训内容至少应当包括业务知识、法律知识及职业道德”。第六十八条规定，“保险公司、保险专业代理机构、保险兼业代理机构应当承担对个人保险代理人、保险代理机构从业人员行为的管理责任，维护人员规范有序流动，强化日常管理、监测、追责，防范其超越授权范围或者从事违法违规活动”。第六十九条规定，“保险公司应当制定个人保险代理人管理制度。明确界定负责团队组织管理的人员（以下简称团队主管）的职责，将个人保险代理人销售行为合规性与团队主管的考核、奖惩挂钩。个人保险代理人发生违法违规行为的，保险公司应当按照有关规定对团队主管追责”。
可见，根据《保险法》及监管规定，保险公司必然要对个人保险代理人进行相关的培训、管理、监督、考核、奖惩。上述情形如系根据保险法及监管规定作出，与保险业务相关联，不应当被认定为劳动用工管理行为，不应当据此认定劳动关系。
五、律师建议
综上，在个人保险代理人主张与保险公司之间存在劳动关系的案件中，不能仅以常规的事实劳动关系的认定标准进行审查，可以遵循以下原则进行调查：
其一，应当结合双方签订的个人保险人代理协议的内容考察双方是否存在建立劳动关系的合意；
其二，应当结合双方实际履行个人保险人代理协议的情况考察双方是否严格执行个人保险代理人的委托代理关系，而不存在事实劳动关系；
其三，应当结合个人保险代理人获得的佣金的计算方式、计税方式等认定佣金的性质，而不应当仅以银行流水备注了“工资”而认定存在劳动关系；
最后，依据《保险法》的相关规定，无论是出于被保险人的利益还是保险公司的利益，保险公司均应当对于个人保险代理人这一具有专业知识要求的职业的从业人员进行管理和培训，这是法律赋予保险公司的义务，保险公司系基于《保险法》而承担此项义务，而不是基于《劳动合同法》对劳动者进行培训，因此，即便在一些实践中，保险公司要求保险代理人打卡、对出勤率提出要求等，也不宜简单的理解为劳动用工管理，仍然需要考虑是否符合双方委托代理关系的相关约定以及保险公司为实现委托代理关系、促进保险业务展业而做出的必要的管理。
