本文所讲的自由裁量,并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量,而是指我们在处理案件,在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量;也就是说,是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此,自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家,在中国,同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。
我认为,所谓广义的自由裁量,就是指在法院审判工作中,法官根据法律(包括司法解释),依据法庭查明的事实,在个人法律意识支配下做出裁判的过程。也就是说,自由裁量是个过程,法官做出的判决和裁定是自由裁量的结果。德沃金在《认真对待权利》一书中也提到广义的自由裁量这一概念,“其认为某个人在通常情况下根据特定权威设定标准而做出的决定就是自由裁量”,他举例说,在战场上,上司命令下士去挑选7个精壮士兵执行任务,‘7个精壮士兵’就是特定权威标准,‘7个’是个标准,‘精壮的’是个标准。下士就开始选择,他把身体和意志结合起来是一种选择,只看肌肉块也是一种选择,反正他根据这个标准选7个去执行任务就行。几十个人里面选7个,有一个权威的标准,然后我们去执行,为什么你要这样去执行而不那样去执行?下士就有自由裁量空间,我认为,这就是生活中广义的自由裁量。具体来言,我们需要从以下几个方面来理解广义的自由裁量这一概念。
(一)法官进行自由裁量必须根据法律
第一,自由裁量的自由并非绝对的自由,而是相对的自由,是绝对受到约束的。法官不是在法律之外运用法律,而是在法律规定下找到裁判空间,从而进行裁量。这绝对不同于英美法系的“法官造法”。第二,自由裁量是根据法律(包括实体法律与程序法)作出裁判,包括公安立案与否、检察机关起诉与否,都得按照程序法的要求办理。举一个最简单的例子,拘留几天得申请逮捕,否则必须得放人,必须在刑诉法规定的自由裁量空间内作出决定,如果超出7天不申请逮捕的话必须放人。第三,司法解释也是自由裁量的一种贯彻表现。法律的裁量空间不仅反映在司法过程中,还存留在立法之中。法官对于具体案件进行自由裁量,所形成的结果是判决和裁定;而最高人民法院和最高人民检察院则对法律具体问题进行自由裁量,所形成的结果就是司法解释。自由裁量是个过程,判决、裁定和司法解释都是自由裁量的结果。
(二)法官进行自由裁量必须依据法庭查明的事实
自由裁量的限制除了法律还有事实、对象,这是对自由裁量权的约束,必须在法庭作出调查的基础上自由裁量。也就是说,自由裁量的做出必须是在对事实、证据的认定之后才能做出。但是,事实上,对事实、证据的认定过程本身也是自由裁量。为什么这么说呢?因为:
第一,在司法实践中,法庭调查并不是对现行行为进行裁判,而是对案件的事实、证据是否合法可信,能否证明案件真相进行判断,在这个判断过程中,控辩双方往往有不同意见,最后确定还是要靠法官的自由裁量。也就是说,作为最后的判断,法官的内心对控辩双方所提交的证据是有八成信还是百分之百信,直接影响到他的裁判结果。这个在司法实践中是屡见不鲜的。
第二,到目前为止,我们国家无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼方面,都没有一部证据法。甚至可以这样说,在我国的司法实践中,证据的采信标准可能还不如西方的自由心证,自由心证至少还是有些规则去约束的,但我国的证据采信完全是凭着感觉、经验、实践中摸索得出的做法,没有明确规则。
第三,对事实证据的判定的问题只能是法庭查明事实。客观事实我们无法复原,而法庭查明的事实只能是根据只言片语能搜集到的物证、书证最大限度复原,但绝无可能复原,即使有录像,甚至是多个角度的录像也无法完全复原。为什么?因为行为人的内心活动无法复原。特别是像间接故意杀人这样的案件,根据外在行为根本无法判断行为人的内心活动,只能是靠行为人的供述和其他证据,加上法官的经验,在自己的内心形成判断,而这就是自由裁量的内容。
但针对证据的认定,法官自由裁量的空间是有很大差距的。一方面,针对客观上的证据,法官的自由裁量空间就不大。比如物证、书证、指纹、DNA鉴定,凭借法官判断裁量空间基本没有。但并不能一概否定针对客观上的证据的自由裁量,特别是在判断这些证据是不是依法取得的过程中,就涉及到法官的自由裁量问题。例如,在现场提取的证据笔录是否齐备,见证人在不在?如果这些没有,严格的话,就可以按非法证据规则予以排除,不严格的话,就可能保留;又如辨认,辨认是依法严格按规定办理,还是违背证据规则,例如,拿个戒指讯问犯罪嫌疑人是不是这个,这是违反物证辨认规则的,按照刑诉法的规定必须要拿七个或者八个作为陪衬才行,严格的话,这个证据根本无法采信。另一方面,针对主观性证据的判断,法官的自由裁量空间就比较大。所谓“主观性证据”,就是我们所说的言词证据,被告人供述、证人证言、被害人陈述,等等。主观的证据相比于客观的证据其真实性更难以确定,且变动性极大,哪些证据能够被采信,哪些要被剔除,更离不开法官的自由裁量。
因此,自由裁量不能仅依法作出,还必须依据证据作出。要强调的是,在证据的采信问题上,法官也同样不能仅考虑事实因素,还要将社会效果考虑进去,从而形成适当的自由裁量结果。
(三)自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的
在司法实践中,我们会发现这样的情况,针对同一案件,由同一合议庭审理,同一合议庭三个人共同接触并形成印象,但是为什么在评议的时候对事实证据的采信与案件处理结果意见往往不一致。我认为,这同每一个法官包括合议庭成员个人成长经历不同有关,有的在城市长大,有的在农村长大,还有家庭环境,有的可能是革命干部、农民企业家或者打工仔、贫二代,这样的经历使他们对于法律和社会的认识不一致,使他们对一类案件能形成自己的根深蒂固的一个判断,而这可能是个人自己都不曾察觉到的,是潜移默化的生活环境的影响。这就说明每个人的法律意识决定了其裁判思维和判断依据。那么什么是法律意识?《大百科全书·法学》里最简单地说,“法律意识就是人们对法,特别是现行法和有关法律现象、观点和态度的总称”。法律作为有社会强制力的社会规则,是有一些社会现象观点和社会态度存在的,就是法的产生和其影响以及人对法的态度本身又受到人们生存的历史文化传统道德影响。也就是说,法本身是作为社会规则,人们对它的理解离不开案件承办人的经历和这个社会历史文化传统和道德的影响。因此,每个人对于案件得出结论时,都不可避免地融入了自己的生活经历、法律观点、思维态度,并非单纯地依法、依证据进行裁量。法官是有意识的能动主体,因此,在其进行裁量的过程中无可避免地会受到主观意识的影响。当然,主观意识还包含有喜好、偏见、习惯、信仰等方面的内容,我们所强调的主观意识是其中的法律意识,是支配法官进行自由裁量的因素,那些非理性的因素仍应当剔除掉。因此,法官需要加强政治学习、法学理论的学习和科学知识的学习,以此来培养强化自己正确的法律意识,以最大程度的剔除非理性因素在案件审判中的影响。
这里还需要辨明一个问题:即在同类意识的支配下,同类案件是不是应同案同判?也就是如何看待实务中的“同案不同判”?对于这一问题,首先需要澄清的是,只有同类案件而不存在同样案件。任何一个案件都有案件的具体情节,即使行为性质相同,亦会存在不同的行为程度和情节表现。因此,“同案不同判”,这一命题本身就是不科学的。也就是说,没有同案就没有同判,只有类似案件、同类案件,针对类似案件、同类案件我们可以争取最大限度的同类裁判。
(四)法官进行自由裁量是做出判决和裁定的过程,判决和裁定是自由裁量的结果
我们从以上四点,对广义自由裁量的概念做了界定。虽然我们主要是从法官的角度来界定这一概念的,但同时我们需要注意,不仅法官要进行自由裁量,其他司法机关、个人在司法活动中也要进行自由裁量。例如,公安机关对于一些介乎于经济纠纷和经济犯罪的案件,到底是作为经济纠纷处理还是作为刑事案件处理,就是一个自由裁量的过程;再有就是侦查确定的方向,这是事实判断,其实就是自由裁量,比如,到底要不要拘留、逮捕犯罪嫌疑人?检察机关的侦查核实和公安机关的自由裁量是一样的,决定要不要起诉,起诉的事实、情节的认定都是检察机关自由裁量的结果。不仅是司法机关,行政部门做出决定的过程更涉及到自由裁量。虽然对于价格和货币发行量等问题,我们有具体的运算公式或遵循的规律,但是具体数额的确定仍旧需要自由裁量。但不论自由裁量的空间有多大,在进行自由裁量时都要遵循相应的规则和标准,要严格依法进行自由裁量。不能在法律之外进行自由裁量,同时这一“自由”要受到实体法和程序法的双重规范。