新科班部长张军：法官的自由裁量权与司法正义|学术

法学博士、现任司法部部长、党组书记

编者按：新任司法部长张军同志，法学科班出身，吉大法学院78级本科，人大法学院硕士、武汉大学法学博士，长年在中国人民大学法学院担任博士生导师，曾出任过司法部副部长、最高人民法院副院长、二级大法官、中纪委副书记等职，学术成果颇丰，是业内公认的学者型官员。2015年还以中纪委干部的身份，在法律类权威核心期刊《法律科学》上撰文论述法官的自由裁量权与司法正义的学术问题。法学学术前沿特此全文转发该文，以飨读者！期待在科班出身的法学博士部长领导下，我国司法行政管理工作早日实现现代化、法治化，祝福张军部长！

来源：《法律科学》2015年第4期

原刊责任编辑：舒洪水

【内容摘要】

自由裁量不仅是英美法系背景下的法官造法，更是法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。自由裁量是司法实践中所必需的，它不仅是法律所赋予的一种权力更是法官所应承担的一种责任。自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的，还受到个人法律意识的支配，因此要通过规范的培训提高法官素质，从而防止自由裁量异化。自由裁量作为裁判案件的过程，其结果在于得出适当的判决和裁定，以实现法律效果和社会效果的统一。

法官的自由裁量是案件定性和定量的关键，而法官对案件的裁量在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，已经超越了法定证据主义时代，转向自由心证方式。自由心证较之法定证据裁判进步是不用质疑的，但亦向我们提出了新的问题：法官应当如何自由心证？自由心证的标准又在哪里？法官在自由裁量的过程中除了证据和法律是否还会考虑其他因素？这实际上都是法官的自由裁量权所要解决和回答的问题。

为了更好地理解与认识法官自由裁量权或者说自由裁量活动，我们以几个案例为切入点进行解读。

〔案例一〕这是一个几年前的案件：一女士到上海的华联商厦购物，被保安怀疑偷拿货品，并强行脱衣搜身，结果没有找到任何货品。事后，该女士将上海华联商厦告到上海市某区法院。很明显，这是一个民事案件，上海华联商厦涉嫌损害该女士的名誉及尊严。针对强行搜身这种行为，以前我国很少有人会主动提起诉讼，但当时国人的权利意识正在养成。所以一经媒体报道，这个案件就引起了社会大众的关注，大家都想知道最终法院会如何判决。

一审法院认为被告华联商厦要求女顾客脱衣服进行搜身，损害了原告的人格尊严，判决华联商厦道歉并赔偿精神损失20万元人民币。一审结果一出，立即引起舆论关注———媒体热议，有的说好，有的说太过分了，因为损害人格尊严的事情太多了，如果果真赔偿如此高的数额，最终的结果可能是适得其反。华联商厦就上诉，二审到了中级法院，中级法院审理以后改判华联商厦赔偿一万元人民币，然后又是一番炒作。

〔案例二〕2003年司法考试真题有这样一个题目，一个女演员因为自己的肖像权受侵犯而起诉某营业部门。该营业部门主要业务就是合成照片，其针对一些年轻人追星的心理，找到一些著名演员的肖像，如果有人喜欢某个明星，并且希望看到和该明星结婚的话能生出什么样的孩子，该营业部门就会利用这些明星的肖像来合成小孩的照片，十岁以下的都有。这纯粹就是一种娱乐。被选中的明星认为自己的肖像权受到了侵害，于是就以肖像权被侵犯起诉了。问题就是，这个案件要是处理的话，你认为是不是构成损害肖像，侵害人家的肖像权？把理由写清楚。

很明显，这个题目确实没有标准答案，只要能够自圆其说，讲法理、讲情理、讲老百姓说的话，只要能把这个问题说清楚就可以了。

〔案例三〕还是一个司法考试真题，一位单身女士常被晚上邻居家的麻将声吵得不能正常休息。某晚，她就去找邻居理论。邻居觉得在朋友面前丢了面子，于是就和该女士撕扯起来，结果把其衣服给扯破了，衣不蔽体，严重侵犯了此女的名誉和尊严。那么按照我国的法律，本案有哪几种处理方式？

分析后我们发现，民事处理是可以的，公安机关行政处理也是可以的，若严重了，该女士自己上法院起诉侮辱罪也是可以的，还有一个就是司法调解。这样一个简单的案件就有四种处理方式，从民事处理，到行政处理，再到刑事处理;从调解，到审判，只要被害人愿意，都是可以选择的。

通过这三个例子我们可以发现：

第一，任何一个案件可能都不会仅有一个唯一的处理结果 ，无论是行政裁判、民事裁判还是刑事裁判，一个裁判仅仅意味着其可能是最后的处理、最后的决定，而不可能是唯一结果，或者说是可能会有一个正确的决定。正如美国一个大法官所说，“不存在正确的被发现，只要是最终的就是正确的”。什么意思呢？就是说，所有的案件是正确的仅仅因为它是最终的，而非确实像自然科学通过定理或规律一样，可以推导出一个结果。人文科学不像自然科学，其始终涉及到一个案件在自由裁量的作用影响下，唯一的正确就是你是最终的。

第二，我们最终做出决定的个人或机关，其所依据的规则或者法律，都是原则的 ，没有绝对确定的一个裁判依据，至少到现在没有。例如，刑法中“绑架致人死亡的”，法律规定的绝对确定的法定刑，致人死亡就是死刑。但是我们还要注意到刑法总则关于死缓的规定，死缓其实就是不杀，即使行为人被限制减刑，那么其在25年以后也是可以假释出来的。所以，针对绝对确定的法定刑其实也有一个巨大的裁量空间，生？杀？

第三，最终做出决定的个人或者机关所具有的自由裁量权力，实际上是一个责任，甚至是一个十分重大的对对象的生杀予夺之权。 因此，需要特别慎重地对待，绝不是简单地“依法”就可以，即使有司法解释也是如此。由此，我们可以联想到法院系统推出的一个由计算机精确计算的量刑系统，这个系统最先在山东的潍坊、青岛适用;然后由中央政法委负责在全国推广，在司法实践中反响也很好。

我认为，对待计算机量刑，应该从两方面来看：一方面，每一个案件都不同，把各种情形的因素用软件输入，最后得出一个量刑的情形，这个很难符合具体的现实的案件，这也是我反对推行这个系统的原因。但是，从实践中推行来看，上诉率减少了，也就是说，服判的多了，法官的压力轻了，法院的管理也不能说是简单了，但没那么复杂了，民众也不再怎么担心法官徇私枉法了。我认为，之所以会出现这样的结果，主要可能和现阶段司法裁判的权威不够高有关，现实社会中普遍存在对法官不信任的情绪，而计算机则很好地避开了人情世故对裁判结果的影响———只要将涉及裁判的一些理由或因素，比如认罪态度、数额、具体情节轻重、较重等等输入计算机，其就会自动输出一个结果，而当事人认为这一结果是相对客观公正的，即使上诉，结果可能也是一样的，就自然对这样作出的判决结果更为接受和信服。我认为，计算机量刑虽然无形中提高了我们法院的权威，但实际上是用计算机的冷漠替代了法官的居间不偏和公允，仅仅将自由裁量权当做了法官的一种权力而不是责任。

但即便是计算机量刑，其实也有自由裁量的问题，首先是设计的时候就给了法官一个调整的系数空间，其次就是情节、态度等因素的考虑，根本上还取决于法官主观的判断，也有其自由裁量的表现。所以说，在我们处理案件当中（包括公检法和行政），根本离不开自由裁量、人的因素、还有法律规定。说了这么多， 那么到底什么是自由裁量呢？

自由裁量并不是什么新鲜的概念。在西方，早在古希腊时期就有一些先哲们提出了自由裁量的概念，例如，柏拉图在其《共和国》这本书中提出，“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。美国的法理学家博登海默在《法律哲学与法律方法》这本书里也提到，“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”，并且，博登海默通过自己的研究也认为，法官可以并应当拥有自由裁量权。而柏拉图的学生，亚里士多德则进一步阐释说，“当法律因为太原则而不能解决具体问题时，就应该对法律进行一种校正，这种校正又是法官凭借自己对法律的理解，对法律原则和法律精神的把握来解决对缺乏法律依据的手中案件如何裁判的问题”，为什么会有这样的情形，亚里士多德进一步阐述说，“法律规定的只是案件的一般性的情形，不能对特别情形一一规定，法律只考虑社会上的一般情形而不考虑特殊情形;当特殊情形出现时法官可以背离法律的字面含义，考虑立法者可能对该案做出的处理来审判该案”。

根据亚里士多德的论述，我们可以发现，在其所说的情形下，法官的自由裁量权实际上是法官自己在创设法律，是其认为的立法者如果在此种情形下会怎么规定，其就如何去判处。而这和英美法的判例法律制度是完全吻合的。所以英国上诉法院的法官丹宁勋爵明确指出，“我作为法官的基本信念就是，法官的作用就是在当事人面前做到公正，如果有任何妨碍他公正的法律，法官所要做的全部本分工作就是要避开甚至改变那条法律”，而这是符合判例制的。美国的现代法理学家德沃金在《认真对待权利》这本书中也指出，“如果某法律不能正确处理案件，不存在看来合适的处理规则，或者处理此案的规则模糊，则不能靠法律的规则来解决该案件，必须由法官行使自由裁量权。这意味着法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则，或对旧的法律规则予以补充，”其进一步指出，这实际上就是一种造法。

受这些思想的影响，在法律文化比较发达的英美法系国家一致认为，法官拥有很大的、无可争议的、不可辩驳的绝对的自由裁量权。这种自由裁量就是所谓“狭义”的自由裁量，指英美法系的法官可以造法，即新创设一个规则处理案件的方式所进行的自由裁量。 易言之，狭义自由裁量特指英美法系背景之下的法官造法。

本文所讲的自由裁量，并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量，而是指我们在处理案件，在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量；也就是说，是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此，自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家， 在中国，同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。

我认为， 所谓广义的自由裁量，就是指在法院审判工作中，法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。 也就是说，自由裁量是个过程，法官做出的判决和裁定是自由裁量的结果。德沃金在《认真对待权利》一书中也提到广义的自由裁量这一概念，“其认为某个人在通常情况下根据特定权威设定标准而做出的决定就是自由裁量”，他举例说，在战场上，上司命令下士去挑选7个精壮士兵执行任务，‘7个精壮士兵’就是特定权威标准，‘7个’是个标准，‘精壮的’是个标准。下士就开始选择，他把身体和意志结合起来是一种选择，只看肌肉块也是一种选择，反正他根据这个标准选7个去执行任务就行。几十个人里面选7个，有一个权威的标准，然后我们去执行，为什么你要这样去执行而不那样去执行？下士就有自由裁量空间，我认为，这就是生活中广义的自由裁量。具体来言，我们需要从以下几个方面来理解广义的自由裁量这一概念。

（一）法官进行自由裁量必须根据法律

第一，自由裁量的自由并非绝对的自由，而是相对的自由，是绝对受到约束的。 法官不是在法律之外运用法律，而是在法律规定下找到裁判空间，从而进行裁量。这绝对不同于英美法系的“法官造法”。第二，自由裁量是根据法律（包括实体法律与程序法）作出裁判，包括公安立案与否、检察机关起诉与否，都得按照程序法的要求办理。举一个最简单的例子，拘留几天得申请逮捕，否则必须得放人，必须在刑诉法规定的自由裁量空间内作出决定，如果超出7天不申请逮捕的话必须放人。第三，司法解释也是自由裁量的一种贯彻表现。法律的裁量空间不仅反映在司法过程中，还存留在立法之中。法官对于具体案件进行自由裁量，所形成的结果是判决和裁定；而最高人民法院和最高人民检察院则对法律具体问题进行自由裁量，所形成的结果就是司法解释。自由裁量是个过程，判决、裁定和司法解释都是自由裁量的结果。