王利明：论未生效合同｜前沿

对于未生效合同在法律行为效力体系中的定位,我国学界和司法实践仍存在不同观点。在司法实践中,未生效合同往往被与无效合同做出等同的处理。而在学界,既有观点认为未生效合同属于效力待定的一种,也有观点认为未生效是一种独立的效力形态。 笔者认为,未生效合同与无效合同和效力待定合同均存在一定的区别,应当成为一种独立的合同效力形态。

未生效合同与无效合同经常容易发生混淆。从我国司法实践来看,有法院通过比照无效合同的规则认定未生效合同的效力。例如,在“陈某某诉云南某公司股权转让纠纷案”中,股权转让期间股权价格大幅上涨产生的数十亿元资产收益诱使云南某公司消极报批,此时依据《民法典》第157条或参照违约责任处理,将导致股权涨价巨额收益的不同归属主体。二审判决认为,云南某公司的出资人不同意批复股权转让的行为终结了《股份转让协议》的报批程序,因此该协议应依法认定为不生效合同。二审判决将不生效合同比照无效合同的处理规则,判令云南某公司返还22亿余元本金,并自行判令云南某公司支付数亿元陈某某在一、二审均未诉请的利息。笔者认为,将不生效合同比照无效合同处理这种做法值得商榷,也就是说,未报批不能完全等同于无效合同。

应当看到,未生效合同与无效合同之所以发生混淆,是因为二者存在一定的相似性。《民法典》第157条中的“确定不发生效力”就包括了未生效合同因未获得批准而确定不发生效力。在未生效合同确定不发生效力之后,其与合同无效之后的法律后果一样,都要发生返还财产、恢复原状的法律后果。同时,未生效合同确定不发生效力后,其与合同无效类似,也不再对当事人具有拘束力,而且当事人都可能需要依法承担缔约过失责任。由于未生效合同确定不生效之后,在后果上也属于无效,因此,其在法律后果上与合同无效具有上述相似性。但未生效合同与无效合同毕竟是两种不同类型的合同效力状态,其主要区别体现为:

第一,对当事人是否产生拘束不同。 对无效合同而言,其不仅没有实质拘束力,也不具有形式拘束力。而根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条的规定,未生效合同虽然不能发生实质拘束力,但其具有形式拘束力,在确定不发生效力之前,任何一方当事人不能随意变更、解除合同。同时,当事人也负有按照约定相互协作、促使合同生效的义务。这反映了未生效合同与无效合同在形式拘束力上的区别。也正是因为二者存在上述区别,依据《民法典》第155条规定,无效合同“自始没有法律约束力”,而依据《民法典》第465条规定,未生效合同则“受法律保护”。

第二,产生效力瑕疵的原因不同。 对无效合同而言,或者其合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定,或者合同内容违背了公序良俗,因此应当被宣告无效。而对未生效合同而言,其内容本身并不违法,并不存在内容违法或违背公序良俗,以及意思表示瑕疵的问题,而只是因为尚未获得有关机关批准导致生效条件不具备,而没有生效。未生效合同在经过批准后,就会成为完全有效的合同。即便未生效合同因未获得批准而不生效,也是因为其程序上存在瑕疵,而不是因为其内容违法所致。

第三,是否为自始无效不同。 无效合同因为其内容违法,所以是自始无效且确定无效的合同,当事人也不能通过事后的实际履行行为而使其有效,其不存在未来生效的可能。而未生效合同并非自始无效,而是在已成立但未办理报批手续前的阶段,特别生效要件未成就,处于未生效的未决状态,不等同于确定的无效。未生效仍然有未来生效的可能性,即使在发生争议后,如果当事人补办报批手续,该合同也可能被确认为生效,而并非确定无效、当然无效。对未生效合同而言,在未报审批的情况下,尽管合同的主要内容尚未生效,但这种“缺陷”并非不能弥补,法院可以责令负有报批义务的一方履行该义务,从而使合同满足生效要件,并促成合同生效,这也体现出尽量维持交易效力的价值考量。

第四,合同条款是否存在部分有效不同。 对无效合同而言,由于其内容违法,其整个合同都是无效的。当然,如果合同部分条款无效且否定该部分合同内容效力不影响其他部分效力的,则合同其他部分仍然可以有效;但合同全部无效是原则,部分有效只是例外。而未生效合同属于未完全生效的合同,合同主要权利义务条款尚未生效,只是其中的报批义务条款和相关条款已经生效。还应当看到,对需要审批的合同而言,从合同签订之日到合同履行之日,大多存在一定的时间差,如果采用无效说或者不成立说,则合同当事人在这一期限内可以随时主张合同无效或者不成立,这可能导致对方当事人的信赖落空,从而影响正常市场交易秩序,不利于对诚信的维护。因此,采纳未生效合同的概念,有利于尽量促成合同的生效,符合合同法鼓励交易的精神。

在实践中还存在一种特殊的合同无效形态,即当事人未取得资质导致合同无效,此种无效形态表面上看也是由于欠缺必要的行政许可程序,甚至当事人嗣后取得资质也可能消除无效的瑕疵事由,这与未生效合同在获得批准后生效的构造十分相似,但其与未生效合同仍然存在区别。 从比较法来看,有德国学者认为,如非明知对方无资质而签订建房承揽合同,认定合同无效反而不利于履行请求权和瑕疵担保请求权的主张,可认定合同有效并由债务人安排具有资质的第三人建房。此种观点不无道理。在我国,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程解释一》)第4条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院不予支持。”有观点认为,此类合同在当事人未取得资质的情形下属于未生效合同。的确,对于资质问题,应当根据与公共利益的关联性、对公共利益影响的重大性以及宣告合同无效的必要性等来综合予以考量,而不宜简单地以缺乏资质就直接认定合同无效。与此同时,笔者认为也不宜将其直接认定为未生效合同。一方面,取得资质不同于行政机关的审批行为,行政机关的审批主要是对合同内容的审批,即行政机关需要判断合同的相关内容是否违反法律的规定,是否有利于实现公共利益等,从而确定是否应当审批。而订立合同的资质涉及的是当事人订立合同的资格,其与合同的内容并不存在关联性。另一方面,是否可以补正不同。对需要审批生效的合同而言,如果未获得有关机关的审批,合同将确定不发生效力,其效力并不存在补正的空间。而对欠缺订立合同资质的合同而言,其仍存在效力被补正的空间。此外,资质要求主要涉及对建筑物质量和安全的程序性保障,违反该规定并不必然损害不特定人的人身和财产安全。因此在比较法上有观点认为,如非明知对方无资质而签订建房承揽合同,认定合同无效反而不利于履行请求权和瑕疵担保请求权的主张,可认定合同有效并由债务人安排具有资质的第三人建房。可见,缺乏资质型的无效可以经由取得资质变为有效,或者经转化内容变为有效。据此,在解释上,应将《建设工程解释一》第4条作为对该司法解释第1条规定欠缺资质无效的缓和,而非认定其构成未生效合同。

效力待定的合同是指合同成立之后,是否已经发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同。效力待定的合同虽然已经成立,但由于当事人缺乏行为能力或行为人缺乏代理权,而导致合同效力并不齐备。未生效合同与效力待定的合同具有一定的相似性,一方面,二者都属于已经成立的合同,对当事人均有一定的形式拘束力,任何一方当事人都不得随意变更或者解除合同。另一方面,对未生效合同而言,在获得批准之前,其效力与效力待定的合同一样,也处于不确定的状态。而且,虽然未生效合同与效力待定的合同的效力都处于不确定状态,但在获得批准或者获得权利人追认后,二者也可以依法变为有效合同。在司法实践中,也有判例认为未生效合同与效力待定的合同并无二致。

未生效合同与效力待定合同也存在一定的区别,主要表现在:

第一,二者的效力存在一定的区别。 效力待定的合同既非完全无效,也非完全有效,而是处于一种效力不确定的中间状态,而且效力待定合同的条款都处于此种效力状态。而对未生效合同而言,其生效虽然需要获得有关机关的批准,但在其获得批准前,其报批义务条款已经生效,当事人可以基于已经生效的报批义务条款请求对方当事人履行报批义务。在负有报批义务的当事人违反报批义务条款时,对方当事人有权请求其承担违反报批义务的违约责任。

第二,二者生效所涉及的利益关系不同。 对效力待定的合同而言,其通常是因为一方欠缺相应的民事行为能力,或者欠缺代理权等原因导致的,其生效需要由相关主体进行追认,追认是私法上的意思表示,相关主体的追认仅涉及当事人的订约能力、代理权等问题,其通常不涉及行政管理权的介入问题,而主要体现的是私主体的利益。例如,越权代理主要涉及被代理人的利益保护,限制民事行为能力人超出民事行为能力实施民事法律行为效力的认定也主要涉及限制民事行为能力人利益的保护问题。而对未生效合同而言,其生效需要有关机关的批准。有关机关是否批准,往往涉及当事人自治与行政主管机关关系之间的协调,其通常涉及公共秩序与公共利益的维护,因此与效力待定合同的追认不同,有关机关的批准在性质上属于行政行为。除此之外,典型的效力待定的合同如限制行为能力人超出其行为能力订立的合同与狭义无权代理的合同,一方当事人享有催告权,并且善意的相对人还享有撤销权,而在未生效合同中当事人并无此种权利,由此也可看出二者当事人间利益关系的差异。

第三,未获追认或者批准的效力不同。 对效力待定的合同而言,如果其得到或并未获得权利人的追认,则其属于自始有效或无效的合同,即终局的有效或无效。而对未生效合同而言,合同自行政机关批准之时生效。如果未获得有关机关的批准,将确定不发生效力。

正是因为未生效合同与效力待定的合同存在区别,因此,我国《民法典》第 502条第2款单独对未生效合同作出规定,而并未将其纳入效力待定的合同之中,这对于保障未生效合同的准确适用是十分必要的。

由于未生效合同是独立的合同效力形态,因此,在违反该合同的情形下,不可适用无效合同等规则处理,但是,如果此类合同因为未获批准而确定不发生效力,也可以依据《民法典》第157条,发生恢复原状、返还财产等后果。虽然我国《民法典》第157条并没有对合同不生效的责任作出规定,但《合同编通则解释》第24、25条将《民法典》第157条扩张适用至合同不成立的情形。因此,该规则也可以适用于合同不生效的情形,《合同编通则解释》第12条第4款即为例证。

就合同内容而言,未生效合同与其他合同的显著区别在于未生效合同中往往约定有报批义务条款。关于报批义务条款的特殊性,《民法典》第502条第2款第2、3句包括的内容较为丰富,其不仅规定了报批义务条款的特殊性,而且对报批义务条款违反的后果进行了规定。

从逻辑上看,如果合同未生效,那么其全部条款都应当处于尚未生效的状态。但是,针对报批义务条款而言,如果报批义务条款也需要因合同被批准而生效,显然不符合当事人的订约目的。因为当事人订立合同的目的是使该合同有效并得以履行,只有使报批义务条款生效,当事人依据报批义务条款履行报批义务,才能使合同生效,法院才可以要求负有报批义务的当事人继续履行合同义务,以实现合同订立的目的。因此,从《民法典》第502条第2款的立法目的而言,未生效不应及于报批义务条款。因此, 无论是基于当事人的意思,还是从法律规定未生效合同的目的而言,都有必要将报批义务条款与未生效合同的其他条款进行区分。

《合同编通则解释》同样采纳了这一立场。依据《合同编通则解释》第12条第1款的规定,报批义务条款具有独立性,其在效力上的独立性主要表现在:在合同尚未报批前,合同其他内容不生效不影响报批义务条款的生效。报批义务条款在性质上类似于合同中的清算条款和仲裁条款,也就是说,尽管合同因未报批而未生效,但是该条款仍应被认定为有效。报批义务条款本身并不需要行政主管机关审批,行政主管机关也没有必要对此进行审批。可见,批准生效合同中的报批义务条款是否生效与合同是否被行政主管机关批准无关,否则就会陷入如下的悖论:即报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效,如果认为报批义务须待行政审批发生后才能生效,则无异于否认报批义务的存在。因此,该报批义务条款必须独立于合同的其他条款。报批义务条款的生效应当适用合同生效的一般规则。即便法律规定相关的合同必须经批准才能生效,其报批义务条款的生效也不以行政审批或批准为前提。

承认报批义务条款独立性的理由主要在于: 一方面,报批义务条款本身是当事人合意的产物,且当事人的意思是第一阶段使报批义务条款生效,第二阶段是通过批准使合同能够整体生效。 所以,使报批义务条款有效符合当事人的真意。通过报批义务条款可以督促当事人办理报批义务,促使合同生效,从而实现鼓励交易的目的。就未办理批准等手续的合同而言,如果否定报批义务条款效力的独立性,则当事人可能拒绝办理报批义务,法律规定报批义务的目的也将难以实现。在现阶段,对合同进行行政审批仍然是政府管理特定经济领域的重要方式,其目的在于对特定行业与领域加强管理,否认报批义务条款效力的独立性,则可能影响这一立法目的的实现。 另一方面,否定报批义务条款效力的独立性,不利于贯彻诚实信用,妨碍市场秩序的建立。 如果认定合同中的报批义务条款在合同未经批准前未生效,则无异于否认报批义务的存在。如果报批义务条款不具有独立性,一旦负有报批义务的一方当事人不报批导致合同未生效,进而认为报批义务不复存在,就会使得负有报批义务的一方规避其义务和责任。

还应当看到,从责任层面来看,明确报批义务条款具有独立性,也有利于将违反报批义务条款与违反整个未生效合同区别开来,针对违反报批义务条款的情形,可以适用违约责任,但就违反整个未生效合同而言,不能简单适用违约责任的相关规定。

当然,在一些情形中,当事人可能未在需要报批的合同中直接约定报批义务条款,此时应当如何处理?在比较法上,对于当事人未明确约定报批义务条款的,也不影响报批义务的存在。例如,德国法认为报批义务的基础是《德国民法典》第242条的诚信原则,因此即便当事人未明确约定,也不影响报批义务的存在。在我国法中也同样有必要进行此种解释,即便当事人没有约定报批义务,但如果法律、行政法规规定合同经批准才能生效,则为了实现订约目的,当事人仍然负有报批义务。此种义务应当成为合同的条款。

由于未经报批或报批迟延导致合同未被批准时,合同无法成为有效合同,此时合同约定的主要权利义务关系仍然无法发生效力,也就自然不存在合同义务的违反问题。而如果经过报批合同获得批准后,合同成为有效合同,此时违反合同约定的主要义务,构成有效合同中的违约行为。因此,所谓对未生效合同的违反,其实主要是指对报批义务的违反。

关于对未生效合同中报批义务的违反,《民法典》第502条第2款对当事人违反报批义务的责任作出了规定,但对该责任的性质究竟是缔约过失还是违约责任,并未作明确规定。《合同编通则解释》第12条区分了法院是否已判决当事人一方履行报批义务的两种情形分别作出了规定,其背后的考虑是:在法院判决一方履行报批义务后,负有报批义务的一方当事人仍不履行报批义务的,其最有可能的动机是通过不办理报批而获得更大的利益;此类情形类似于恶意阻止条件成就,应当视为条件成就,此时在违约责任承担上,应当比照合同有效时的违约责任承担。此外,在法院判决一方履行报批义务后,其仍然不履行该义务的,其违约程度更为严重,与之相对应,其也应当承担更重的责任。通过这种区分,能够更好地促使报批义务方履行判决。同时,此举也可以消除诸如直接请求赔偿面临的赔偿范围不确定等问题。

由于报批义务条款具有一定的独立性,即使整个合同并未生效,其中独立的报批义务条款却已经发生效力,违反这一已经生效的条款所应承担的责任,可以适用违约责任的相关规定。不过,义务的内容是报批义务人严格按照约定和法律规定申请报批,而不包括保证报批义务的结果。所以,只要报批义务人严格按照约定和法律规定履行了报批义务,即便没有获得批准,其也无须负担违反义务的责任。但如果报批义务人没有严格按照约定和法律规定履行报批义务,导致未获得批准,则应当认定其违反了报批义务条款,对方当事人有权依法主张违约责任。依据《合同编通则解释》第12条第1款规定,违约责任主要体现在以下几个方面。

第一,继续履行。 前已述及,在未报审批的情况下,尽管该合同整体上未生效,但由于报批义务条款具有独立性,该条款仍然有效。因此,一方当事人依法有权请求应当办理批准等手续的另一方当事人履行义务,如果负有报批义务的当事人不履行申请报批的义务,则应当承担继续履行等责任。我国司法实践早已承认了继续履行的责任形态。例如,在某股权转让纠纷案中,最高人民法院认为:由于该合同未生效的原因是未经批准,而批准的前提是当事人报批,促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生,否则,当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效,显然违背诚实信用原则。因此,甲公司负有继续报批义务,否则应承担责任。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第39条也确认了继续履行的责任。即便在法院判决前,仍应当通过继续履行的方式促成合同生效。在批准之前,虽然报批义务和相关条款已经生效,但是合同的其他权利义务条款尚未生效,因此,当事人如请求对方履行其他合同权利义务的,构成法律上不能履行的情形,如果支持这种请求,就会规避行政审批的程序。因此,对未生效合同而言,当事人可以请求对方履行报批义务,而不得直接依据合同主张合同主要权利义务。与此同时,《合同编通则解释》第12条第3款对于当事人直接请求对方履行合同约定的主要义务的情形,规定了法院的释明义务。因此,在未生效合同诉讼中,如果当事人只是主张履行合同主要义务,而没有主张履行报批义务的,则法院应当向其释明,将诉讼请求变更为主张履行报批义务。当然,如果当事人拒绝变更而败诉的,并不影响当事人另行提起继续履行报批义务的诉讼,此时并不构成对“一事不再理”原则的违反。

第二,基于缔约过失的赔偿责任。 负有报批义务的一方不履行报批义务的,可能产生赔偿对方所遭受的损失的责任,对此,违反报批义务的一方应当承担缔约过失责任。那么《民法典》第502条第2款中的“责任”应当是缔约过失责任抑或违约责任?表面上看,既然在此情形下,当事人已经订立了合同,合同已经成立,已经不再处于缔约阶段,而处于履行阶段,似乎不能通过缔约过失来解释。但是笔者认为,报批义务虽然已经生效,但合同其他条款并未生效,因此并未进入履行阶段。对订约阶段应当从广义上理解,它既包括当事人就合同主要条款达成合意的阶段,也包括当事人促使合同生效的阶段。正是因为合同尚未生效,所以,当事人如果没有履行促使合同生效的义务,应当承担相应的缔约过失责任。在确定负有报批义务的一方当事人未履行报批义务的责任时,需要区分如下两种情形:一是完全因报批义务人一方不履行报批义务,导致合同不能生效。在此情形下,受有损失的一方当事人有权请求负有报批义务的一方当事人承担缔约过失责任。在具体确定报批义务人的赔偿范围时,需要考虑合同获得报批的条件成就度,此种条件的成就度越高,报批义务人的赔偿就应当越高。二是因为双方的原因导致整个合同未能获得报批,在合同确定不生效后,当事人仍应有权请求负有报批义务的一方当事人承担缔约过失责任。此种缔约过失责任的赔偿范围主要是当事人在缔约过程中的一些费用支出损失,如为订立合同而支出的费用。不过也有观点认为,若一方当事人请求报批义务人赔偿损失,而不请求其继续履行报批义务,则该当事人可主张的损害赔偿范围仅包括直接损失,不包括任何的间接损失。原因在于立法已经赋予了该当事人继续履行报批义务或者直接解除合同的选择权,既然其不再请求报批义务人继续履行报批义务,也就自然意味着该当事人已预期不再取得履行利益。对此,笔者认为,仅以当事人选择解除合同而不请求对方继续履行为由便排除间接损失的理由并不充分。实际上,在合同生效的情况下,《民法典》第566条第2款明确规定合同解除后并不影响违约方承担违约责任,并且第584条规定的违约责任范围当然包括合同履行后可以获得的利益。而在未生效合同中,报批义务独立于合同而生效,因违反报批义务解除合同与上述情形并无本质的不同。生效的合同尚不能认定当事人选择解除合同便同时放弃间接损害赔偿,未生效合同亦应如此。当然,在此情形下,如果遭受损失的一方当事人对其损失的发生也有过错,则应当基于过失相抵规则减轻负有报批义务一方当事人的赔偿责任。

第三,解除报批义务条款,并使合同确定不生效力。 关于未生效合同的解除,对此一直存在争论,一种观点认为,解除原则上应当以有效合同为对象。按照通说,《民法典》解除的对象只能是有效合同。对于批准生效合同在批准前,就不存在解除的问题。在司法实践中,有法院并不支持直接解除合同。例如,在某建设用地使用权转让合同纠纷案中,法院认为,解除合同的对象应当是已经依法成立并发生法律效力的合同。另一种观点则认为,即使合同未生效,也可以解除。该观点进一步指出,解除的对象只能是有效的合同的结论并不妥当,不能解释复杂的合同纠纷。申言之,解除需批准生效的合同,不仅包括解除合同中的有效的报批义务,而且也包括解除已经依法成立但未生效的其他合同条款。从司法解释规定的演进看,其采纳了第二种观点。2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第5条首次承认未生效的合同可以解除。2017年最高法院在《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条重申批准生效的合同可以解除。《合同编通则解释》第12条延续了此种做法。对此种情形下“解除”合同的正当性理由在于合同虽然不具有履行效力,但已经具有形式拘束力。并且合同以合同神圣与合同严守为原则,在形式拘束力的约束下,任何一方均不得擅自撤销、变更、解除合同。但因主客观情势的变化合同履行已无必要,此时似无需强制要求当事人固守此项教条,否则于双方乃至社会并无增益,故此时应允许双方当事人在解除制度中寻求合同终了、处理善后事宜。在报批义务人不履行报批义务时,对方即有权从合同拘束力中摆脱出来。也就是说,《合同编通则解释》第12条第1款所称“解除”,与《民法典》第136条第2款所称“解除”,系在同一意义上使用。