【关注《民法典》合同编通则解释】陈龙业：交易习惯的具体认定与细化适用 | 中国应用法学

交易习惯的具体认定与细化适用

——以《民法典合同编通则解释》第2条为中心

文｜陈龙业

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第1期 ）

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内容提要： 《民法典合同编通则解释》第2条就交易习惯的认定及举证责任问题作出规定，既保持了法律适用上的连续性、稳定性，同时又根据实际情况对有关内容作了调整，以更加符合审判实践的需要。就交易习惯的具体适用，需要厘清该条与《民法典》第10条关于法源意义上的习惯之间的区别与联系。就适用效力而言，既要依据《民法典》的具体规定来确定其是否优先适用的问题，又要按照体系化适用的方法把握好一般规定意义上的交易习惯与特别规定意义上的交易习惯的关系。对于交易习惯的举证责任与法源意义上的习惯有大同但存小异，在适用时也要对其是否符合社会主义核心价值观、公序良俗进行审查。

关键词： 《民法典合同编通则解释》  交易习惯  习惯  公序良俗

▐ 引  言

习惯是人民群众长期生活交往经验的总结，是生产生活实践中的一种惯行。尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，对人们在一定的行业、领域中的行为具有一定的拘束力，因此，也被称为“活的法”。交易习惯作为一种典型的习惯类型在合同领域长期普遍存在，按照交易习惯确定合同条款的具体含义，是国际贸易中普遍承认的原则。而且，交易习惯对于解决有关法律适用争议发挥了积极作用，比如当事人就合同条款发生争议的，按照交易习惯进行解释，以确认当事人的真实意思已为理论和实务广泛接受。但是由于交易习惯的界定在法律层面并无明确规定，影响了其在审判实践中的具体适用，正因如此，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法解释（二）》]第7条规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《民法典合同编通则解释》)第2条基本承袭了原《合同法解释（二）》规定的精神。比如，延续交易习惯是事实问题的基本思路，遵循“谁主张、谁举证”的原则，明确交易习惯由提出主张的当事人一方承担举证责任；同时，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）相关规定精神明确了交易习惯不得违背公序良俗的要求，并且从具体适用的角度，规定了交易习惯的内容顺序，更加突出当事人之间的交易习惯地位。相较于原《中华人民共和国民法通则》、原《中华人民共和国合同法》的规定，《民法典》第10条明确规定了法源意义上的习惯及其适用规则，由此也就引出了交易习惯如何在《民法典》的有机体系内统一适用的问题，这自然就会涉及交易习惯与通常意义上的习惯乃至法源意义上的“习惯”之间关系的认定问题，也就离不开《民法典》第10条规定适用问题的探讨。下面笔者拟从分析事实上的习惯、法源意义上的习惯等法律适用规则出发，对交易习惯与此法源意义上“习惯”的联系与区别、交易习惯的认定、举证责任以及具体适用等问题做一探讨，以求对相关理论研究和实务指导有所裨益。

▐  一、从事实意义上的习惯到法源意义上的习惯

（一）《民法典》第10条规定的习惯

习惯是指在某区域、行业范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的民间习俗和惯常做法。所谓民间习俗，主要是指生活习惯，即人们在长期的生活中形成的习惯；所谓惯常做法，主要是指交易习惯。民事习惯作为人民群众处理相互之间民事关系的惯常做法，是民事关系处理规则的积累，众所公认并在民间有着巨大的说服力，被民众信服，因此在解决民间纠纷和民事争议中具有重要的作用。我国司法实践历来承认习惯可以作为民法渊源。《民法典》第10条确认了习惯作为民事法律渊源的地位。此种习惯即为习惯法，也就是从事实上的习惯上升为法源意义上的习惯。民事生活纷繁复杂，法律很难做到面面俱到，习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。而且根据习惯裁判更贴近社会生活，有利于定分止争。从实质意义上看，《民法典》第10条中的习惯，是经过实践经验筛选并符合现行《民法典》精神的，因而被赋予法源地位。作为法源意义上的习惯就意味着，该习惯之所以成为习惯法，要有严格的条件限制以及发挥功能作用的空间；同时一旦被适用，在某种意义上又具有强行法的作用。换言之，如果应当适用习惯而没有适用习惯的，就会构成适用法律错误，也正因如此，有关习惯的认定就显得非常重要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）在此基础上，对民事习惯的认定及有关法律适用规则作了细化规定，其第2条第1款规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。”为避免将法源意义上的习惯与仅在当事人之间形成的习惯（比如交易习惯）相混淆，本条强调可以作为法源意义上的习惯，通常表现为民间习俗、惯常做法或者商业惯例等，其核心要义在于能够在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守。

作为法源意义上的习惯，即习惯法在适用时必须遵循补充适用的规则，即在法律有具体规定的情况下，应当适用该法律规定，而不能直接适用该习惯。进而言之，若成文法中已有与习惯相同或近似的规定，说明成文法已吸纳习惯之内容，无须适用习惯；若成文法中已有与习惯不同甚至相反的规定，原则上当然应当以成文法为渊源。只有在没有具体法律规则时，才可以适用该习惯法。作为此一般规则之例外，是在法律明文规定“如另有习惯”则不适用该法律规定的情形。从某种意义上讲，这也为交易习惯在《民法典》规定的框架体系内的有机统一适用提供了衔接通道。

（二）法源意义上的习惯须具备的条件

对于某一事实习惯能否成为法源意义上的习惯，需要体系化适用《民法典》第10条和《民法典总则编解释》第2条的规定，进行相应的法律价值的判断，自然也要蕴含着价值导向的考量。根据这两条规定内容，事实意义上的习惯成为法源意义上的习惯须符合下列条件：

其一，须是法律规范对于某一具体权利义务关系的范畴没有相应的规定，亦即没有相应的完全法条或者不完全法条，甚至参照适用的法条对该权利义务关系能够具体调整，而对此情形正好有相应的习惯存在。当然，这一习惯要以符合《民法典总则编解释》第2条第1款规定的内涵和外延为前提条件。

其二，习惯要转化为习惯法并成为裁判的依据，必须经过“合法性的判断”。这其中当然要蕴含不得违反法律强制性规定的要求，但是由于作为法源意义上的习惯在适用时要以法律没有规定为前提，这时该习惯违反法律强制性规定的可能性并不大，故此“合法性”抑或“适法性”判断中最重要的就是不得违反公序良俗，此亦为《民法典》第10条所明文规定。习惯不得违背公序良俗，有力遏制了不符合社会公共利益的习惯无限制地进入民法中，为习惯法提供了过滤器，同时为有益于社会的习惯进入民法提供了通道。公序良俗的核心价值是强调习惯和民事法律行为需要遵守社会公共道德，倡导优良社会风尚，抑制伤风败俗行为，建立和谐稳定社会秩序。公序良俗作为强行法的补充，具有配合各种具体的强行法规则调控民事活动的作用，其司法意义是对习惯进行调控、对法律行为进行效力判断。公序良俗作为意识形态的价值观，演化为法律层面有约束力的条文规范后，就成为对习惯是否可以适用、对民事法律行为进行效力判断的依据。同时，在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法官可以直接适用公序良俗原则判定不得适用该习惯，或判定行为无效。只有当习惯符合本地和全社会主流、正统的价值观、道德伦理，有利于维护当地的公共秩序时，才能作为人民法院裁判的依据。以公序良俗作为判断习惯适法性的标准，可以使习惯的适用符合人民群众的普遍认知和情感判断，使得经济活动与伦理道德有机契合。

其三，按照《民法典总则编解释》第2条第3款的规定，人民法院应当依法审查习惯是否违背社会主义核心价值观。社会主义核心价值观是国家的共同价值，是法治建设的道德基础。国家治理的重要使命，就是要以核心价值观引领法治，提升法律政策的合理性、认可性和权威性，促进道德的规范性、约束性和自觉性，将法治和德治紧密结合与统一。《民法典》在第1条立法宗旨中规定弘扬社会主义核心价值观，是完善弘扬社会主义核心价值观法律政策体系的有力措施，实现了核心价值观入法，树立了民事立法正确的价值导向。将是否违背社会主义核心价值观作为习惯适用的重要标准，符合《民法典》的立法宗旨，有利于全面发挥社会主义核心价值观在司法审判中的价值判断和引领作用。

▐  二、交易习惯的性质认识与适用效力

（一）交易习惯的性质认识

交易习惯在经济社会生活中普遍存在，以至于反映在《民法典》当中，“交易习惯”占到“习惯”所涉条文相当大的比重。《民法典》中提到“习惯”的共计19处，涉及18个条文，其中提到“交易习惯”的就有14处，涉及14个条文。关于交易习惯的界定，有学者认为是一种在特定区域、行业存在的或者仅在双方当事人之间长期存在的稳定的行为模式。通行于全国或全行业的习惯是一般习惯，适用于某个地区或者某个特殊群体的习惯是特殊习惯。原《合同法解释二》第7条采取了在特定地域、行业范围内通行的交易习惯以及当事人之间形成的交易习惯的界定，《民法典合同编通则解释》第2条对此予以沿用，只是将此两种情况的顺序作了调换。其中，该条第1款第一项规定了当事人之间形成的习惯，主要是指当事人之间在交易活动中的惯常做法；第二项规定在特定地域、行业范围内通行的交易习惯，主要是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于“交易习惯”与一般意义上“习惯”的关系，理论上一直有争议：一种观点认为，《民法典》第10条规定的习惯，即习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴，习惯则是社会通行的单纯的事实。另一种观点则认为，两处习惯皆是“适法习惯”，并非习惯法。“交易习惯”其实就是习惯法。应当说，上述观点都有一定道理，《民法典》第10条规定的习惯在事实层面要包括交易习惯，而交易习惯在合同领域，又融入了意思自治优先的理念，往往具有优先适用或者约定不明时直接适用的效力。例如，在某林业苗木有限公司与白某某土地承包合同纠纷案中，法院生效裁判认为，在案涉合同约定不明确的情况下，根据土地承包合同的性质、目的和交易习惯分析，一般情况下，往往是先付款后种地。因此认定公司应该在每年年底前付清下一年度承包费。概言之，从法律适用的角度看，《民法典》第10条中的“习惯”，作为法源意义上的习惯，其本身属于广义“法律”的范畴，即上述的习惯法，而《民法典》合同编等规定的“交易习惯”则属于一般意义上的事实习惯。习惯与习惯法一为事实，一为法律；一为社会所遵行，一为国家所承认；一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。从某种意义上讲，习惯法源于习惯，但并非所有习惯都能上升为习惯法，成为行为规范的规则。从行为规则来看，只有能够作为裁判规则并且能够成为行为规范的规则才能成为民法的渊源，交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据，但不宜作为行为规则适用，因此，不能成为民法的渊源。而交易习惯的法律适用特别是其法律效果来源于法律规定，此在《民法典》合同编的相关规定中比较典型。当然，也应当看到，交易习惯在符合《民法典》第10条规定以及《民法典总则编解释》第2条规定时仍可以和其他事实习惯一样，成为法源意义上的习惯。虽然这一情形在实务中并不多见，但从法理逻辑及体系化适用《民法典》第10条规定出发，自然能得出这一结论。

此外，就交易习惯与法源意义上的习惯在基本内涵上也有重要区别：法源意义上的习惯强调的是“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守”；而交易习惯首先可以是当事人之间在交易活动中的惯常做法；其次，就某一领域、行业通常采用的做法而言，还要强调交易对方知道或者应当知道的要求，此一方面体现了事实上习惯的特征，即其包含的类型更加丰富，适用门槛条件更低，因其无须有“习惯法”作为“法源”而更具普遍约束力的要求；另一方面也体现了交易领域的特点，即对当事人之间惯常做法的认可，从更深层次讲也是彰显了意思自治的理念。

（二）交易习惯的基本类型

依据《民法典合同编通则解释》第2条第1款的规定，交易习惯可以分为当事人之间的交易习惯和特定地域（行业）的交易习惯。当事人之间的交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法，一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。与通常所言的交易习惯不同，此类习惯实际上是特定当事人之间的惯常做法。在没有明确约定的情况下，一般应当理解为当事人还会继续沿用过去的做法。故而在合同漏洞补充上与交易习惯一样，其能够为法官提供探求当事人合意的依据。在具体适用上，有必要从当事人主张按照双方经常使用的习惯做法，确定合同没有约定或者约定不明确的内容，应当从当事人之间是否形成了此种经常使用的习惯做法、当事人是否具有受其约束的内心确信，以及此种习惯做法是否合法有效等方面加以审查认定。比如，此惯常做法一般情况下指的是某种“以前”交易中反复使用的做法，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，显然不能认定为交易习惯。

对于特定地域（行业）的交易习惯，应当符合两个要件：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点；另一个是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。据此，如果某种惯常做法仅是在交易行为当地或者某一领域、某一行业被采用，则该种惯常做法并不足以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种惯常做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，即不能约束不知道该做法的对方当事人。这一考虑也主要是基于限制交易习惯的实践需要——交易习惯由于没有经过当事人的同意，如果不加限制地直接适用很可能会发生对某一方不合理的异化效应，排除了交易弱势群体一方的合理利益和期待。同时，也大大增加了司法者利用交易习惯的不确定性进行任意擅断的风险。当事人对该交易习惯的明知，则构成了交易习惯用来填补合同漏洞的正当性基础。

就此主观要件，即“知道或者应当知道”的要求，意味着，一方面交易对方只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到该惯常做法的约束；另一方面，交易对方对该交易习惯的认知也仅限于“知道或者应当知道”，而并非是明示的“同意”。在构成要素上，要以交易对方在交易时的认知作为判断基准，以交易习惯补充合同漏洞，只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者已经过时的习惯为依据。此“知道或者应当知道”应根据双方的具体交易情况，比如是否先前进行多次相同或者类似交易，结合该交易类型所属行业、所在地域的常人认知来综合认定。

（三）交易习惯的适用效力

交易习惯一旦予以适用，就产生对特定权利义务关系的约束力，适用上就具有了与具体法律规范相类似的地位。这在实务中已有典型案例。例如，在陆某某诉某保险公司保险合同纠纷案中，法院生效裁判认为人寿保险合同未约定具体的保费缴纳方式，投保人与保险人之间长期以来形成了较为固定的保费缴纳方式的，应视为双方成就了特定的交易习惯。保险公司单方改变交易习惯，违反最大诚信原则，致使投保人未能及时缴纳保费的，不应据此认定保单失效，保险公司无权中止合同效力并解除保险合同。由此，在拘束力方面，被适用的交易习惯实质上与法源意义上的习惯是类似的，但是在适用顺位上，通常情形下交易习惯与作为后位于法律规定适用的法源意义上的习惯有很大不同。有意见认为，交易习惯体现的也是意思自治的理念，其与法源意义上的习惯的不同就在于要优先于法律规定而适用。这一观点有一定道理，但仔细甄别《民法典》所规定的“交易习惯”情形，其实并不尽然，而且这其中还涉及与当事人约定是否优先的问题，需要就具体情形作具体分析，特别是要遵循《民法典》的体系化适用逻辑予以适用，比如在合同编典型合同中有特别规定的，要优先于合同编通则中的一般规定。就此，笔者拟从基本文义和体系化适用两个层次予以分析。

1.从基本文义层面，《民法典》中有关“交易习惯”的法条共有14条，分别分布在总则编、物权编、合同编通则以及合同编典型合同中，交易习惯在适用顺位上可以分为以下情形。

一是专门规定优先于法律规定而适用的情形。《民法典》第891条关于保管人出具保管凭证义务的规定，即是此类。

二是专门规定优先于当事人约定而适用的情形。《民法典》第622条规定根据标的物的性质和交易习惯，判断约定的检验期限对于隐蔽瑕疵的检验是否过短。该条文不仅直接将交易习惯作为法律适用的依据，更是明确了交易习惯优先于当事人约定而适用的情形。

三是法律规定直接适用交易习惯。这时，该交易习惯的适用既无具体的法律规则相对应，又无当事人的约定相对照，而是直接规定就某一事项适用交易习惯，即将交易习惯融为法律规则的一部分。比如第509条第2款关于履行附随义务的规定、第558条规定的后合同义务，即直接依照交易习惯来确定当事人在债权债务中止后的义务。另，第599条关于其他单证及资料的交付义务的规定，则是同时将当事人约定和交易习惯作为法律规则的一部分。

四是交易习惯与当事人约定、法律特别规定相并列。《民法典》第140条关于意思表示作出方式的规定、第515条关于选择之债中债务人选择权的规定均将法律的特别规定（或言“法律另有规定”）、当事人约定、交易习惯在适用顺序予以并列。

五是与当事人约定的“或者”关系但优先于法律规定而适用的情形。此种情形下的交易习惯作为法律规定的例外，要优先于法律规定而适用。《民法典》第480条关于承诺作出方式的规定，第484条关于承诺生效的规定，第814条关于客运合同成立时间的规定，第888条关于保管合同界定的规定，均是提到了交易习惯与当事人约定、要约之间的“或者”关系，将交易习惯作为法定规则的例外情形予以规定，实际上是明确了优先适用的规则。

六是将交易习惯作为对约定和法定的补充。《民法典》第321条关于孳息归属的规定、第510条关于合同事项约定不明处理规则的规定、第680条关于借款合同利息的规定，都强调了在当事人没有约定或者约定不明且不能达成补充协议时，交易习惯补充适用的规则。其中，第680条规定在将交易习惯补充适用时，仅是将交易习惯作为其中之一的酌定因素予以规定。与此相类似的是，《民法典合同编通则解释》也有两处将交易习惯作为重要酌定因素予以规定的情形，分别是第23条第3款关于代表人或者代理人与相对人恶意串通订立合同纠纷举证责任的规定、第63条第1款关于可预见性规则适用的规定。

2.就体系化适用而言，其核心要义就是要把握好《民法典》各编之间的逻辑关系对于交易习惯适用的影响，重点注意以下问题：

一是注意合同编内部的“总分”关系。有关交易习惯的适用，在合同编典型合同部分有规定的，要优先适用该规定；没有规定的，要适用合同编通则部分关于交易习惯的规定，但要注意该部分关于交易习惯的适用情形，比如《民法典》第510条规定仅是针对合同事项约定不明应如何处理的问题涉及习惯的适用，不可随意扩大，至于其他情形能否参照这一规定精神处理，则属于另外的法律适用方法上需要讨论的问题。

二是总则编和物权编规定的情形要区分对待。总则编中关于意思表示作出方式的规定（《民法典》第140条）在体系上属于一般规定的范畴，应当遵循一般适用的基本规则；而物权编中关于孳息归属的规定（《民法典》第321条）属于在孳息领域的特别规定，应优先适用，但是在如何具体适用时，涉及与《民法典》第510条规定的衔接问题。对此，笔者倾向于认为，相较于处于《民法典》合同编通则位置的第510条规定而言，第321条的规定属于特定领域中的特别规定，如果该条没有规定的，应当适用第510条的规定，这里比较典型的就是“补充协议”的适用问题。由此得出的结论是，在第321条规定的“没有约定或者约定不明确的”的情形下，应当允许当事人就此订立补充协议；当事人不能达成补充协议的，按照交易习惯取得。

三是注意与《民法典》第10条规定的衔接适用。从客观情况看，实务中存在的交易习惯绝不限于《民法典》所列举的上述情形，其中有一部分交易习惯会直接落入《民法典》第10条所规定的法源意义上习惯的范畴。对此情形就应当遵循上述有关法源意义上习惯的适用规则，此从体系上讲也符合《民法典》“总分”的逻辑适用关系。

▐  三、适用交易习惯时的举证责任与审查认定

（一）适用交易习惯时的举证责任

在审判实践中，事实查明具有十分重要的地位，而举证责任分配问题是准确认定事实的关键。对于交易习惯而言，有关举证责任分配的问题首先取决于交易习惯究竟是法律问题还是事实问题。如上所述，作为法源意义上的习惯，其首先是一个事实意义上的习惯，具体适用时要以查明习惯是否存在以及习惯具体内容为前提，但同时作为上升为裁判规范乃至行为规范意义上的习惯，其又具有法律适用方面的属性，由此就涉及案件事实认定与习惯查明的有机结合问题，自然也就涉及当事人举证证明以及人民法院依职权调查取证的问题。对此，《民法典总则编解释》第2条第2款规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院应当依职权查明。”也就是说，当事人主张适用习惯的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第67条的规定，其有责任提供证据；同时考虑到作为法源意义上的习惯，不仅涉及案件事实认定问题，更涉及人民法院如何具体适用习惯的问题，因此，人民法院也有相应的查明职责。考虑到我国幅员广阔、风俗多样的实际情况以及人民法院案多人少的客观情况，《民法典总则编解释》采用了以当事人主张并提供证据为主，必要时人民法院依职权查明的方式。

与法源意义上的习惯不同，交易习惯属于事实习惯的范畴，作为事实认定问题，有关举证责任规则应当遵循民事诉讼中的一般规则。对此，原《合同法解释（二）》第7条关于证明责任分配的规定仍应被坚持。在综合各方意见的基础上，《民法典合同编通则解释》第2条第2款沿用了原《合同法解释（二）》第7条第2款的规定内容，遵循“谁主张、谁举证”的原则，明确了“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。就该款规定的适用，需要把握的是：

其一，主张适用交易习惯的当事人要对能够成立交易习惯的事实承担举证责任，比如对于双方当事人之间反复多次使用的事实予以举证。如果主张依据特殊地域（行业）交易习惯，则提出主张的一方当事人不仅需要证明地域习惯或者行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯，或者举证已经向对方告知、说明此交易习惯，否则，主张一方应负举证不能、并不能强制对方接受此交易习惯的不利后果。有学者将证明特殊地域（行业）交易习惯存在的主要证据归纳为六类，值得参考：一是法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的在辖区内施行的规范性文件中的内容；二是规定在行业内部自治规范汇编中的内容及行业标准等；三是为生效判决或裁决所认可的涉及本地区本行业的交易习惯；四是两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；五是交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；六是当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。

其二，就整体上有关交易习惯的举证责任法律适用而言，需要体系化适用《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释的有关规定，不能仅仅孤立地依据《民法典合同编通则解释》第2条第2款的规定进行裁判。比如在证明标准上须达到“高度盖然性”的程度；又如，有关人民法院依职权调查取证的问题，就要遵循严格法定的规则，只有符合《民诉法解释》第96条规定的五种情形方可适用，此与上述法源意义上习惯的依职权调查取证不尽相同。