实践中最优选择是用人单位与员工就调岗达成一致。而实践中发生劳动争议纠纷的情况大部分是因为无法达成一致,用人单位需要单方调岗的情形。单方调岗,主要依据是《劳动合同法》第40条、第41条、《工伤保险条例》《女职工劳动保护特别规定》等。除此之外,用人单位也可以在劳动合同制度里约定单方调岗的情形,当条件成就时,用人单位也可以单方调岗。调岗时要尽量保证员工薪酬无明显不利变化。
(一)用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致
《劳动合同法》第三十五条第一款规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”因此,只要用人单位与劳动者协商一致,不管之前劳动合同是如何约定的,用人单位和劳动者都可以变更约定的内容,进行调岗调薪。
(二)法律规定的单方调岗调薪情形
1.医疗期满不能从事原工作,用人单位可以调整其工作岗位
根据《劳动合同法》第四十条第一款规定,劳动者患病或非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,用人单位可以另行安排工作。
2.劳动者不能胜任工作,用人单位可以调整其工作岗位
根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定,劳动者不能胜任工作,用人单位可以调整其工作岗位。
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行
根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行,用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同,调整其工作岗位。
4.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,可以变更劳动合同,调整员工工作岗位
根据《劳动合同法》第四十一条第三款的规定,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,可以变更劳动合同,调整员工工作岗位。但用人单位以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由调整员工的工作岗位时要理由充分、材料充足,并留存相应的材料,防止出现纠纷后被仲裁机构或者法院认定为滥用权力而导致调整无效。
5.劳动者与用人单位有关于脱密期的约定,在劳动者提出辞职后,用人单位可以调整其工作岗位
根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定,“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。”
脱密期是指用人单位通过约定,要求员工在离职前提前通知用人单位,在员工通知用人单位后,还必须为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职。脱密措施就是用人单位可以在脱密期内采取的保护商业秘密的措施,目的是减少已获知商业秘密的员工进一步接触商业秘密的机会。一般来说,用人单位可采取将员工调离机密部门、变更劳动合同的方式。
6.职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残,用人单位可以调整其岗位
《工伤保险条例》第三十六条规定,“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:……保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴……”
7.女职工孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动
《女职工劳动保护特别规定》第六条规定,“女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。同时,该法第五条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”
(三)依据规章制度或劳动合同约定调岗调薪
用人单位在规章制度、劳动合同中做出调岗调薪的规定,一旦劳动者符合规章制度、劳动合同中调岗调薪的条件,用人单位也可以单方面调整劳动者的工作岗位以及劳动报酬。前提条件是相应的规章制度应当履行民主制定程序和公示程序,合法合理,才能够作为裁判的依据。
法律依据:
《劳动合同法》第三十五条
用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式,一般情况下用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条第三款
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定
用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。
《工伤保险条例》第三十六条
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:……保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴……
《女职工劳动保护特别规定》第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
学会劳动用工合规手册系列文章由兰台劳动团队高级合伙人谢丽娜律师、合伙人王家田律师及团队律师撰写,作者包括以下律师:杜童心、李伊娴、史润煊、李蓓蓓、刘佳芳。
谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验,担任中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副秘书长、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、北京市劳动和社会保障法学会社会保障法分会理事、中国劳动学会劳动保障监察专业委员会理事、中国科协学会服务中心科技法律专家。为北京市人保局、北京市总工会、东城区人保局、朝阳区总工会等提供法律服务,协助政府成功处理多起群体性劳动争议纠纷。受邀作为全国人社部全国骨干仲裁员培训班讲师,为国资委干部教育培训中心提供劳动用工合规管理培训,为人保集团、建设银行、国防工业协会、工信部中小企业培训中心、中国旅游饭店业协会、各地区总工会等提供劳动法律培训,对劳动用工合规、劳动法律服务领域的需求有着深刻的理解和深入的实践。