口淫、手淫是不是卖淫？看人大法工委、公安部、两高怎么说

口淫、手淫是不是卖淫？看人大法工委、公安部、两高怎

来源：说刑品案、法律读品，经说刑品案授权转载（id：xingshishenpan）

【悄悄法律人按】 口淫、手淫是不是卖淫？引诱、容留、介绍他人口淫、手淫是够构成引诱、介绍容留卖淫罪？组织他人口淫、手淫是否构成组织卖淫罪？实践中争议较大，而全国人大法工委、公安部、两高立场也存在冲突和矛盾。据悉，相关司法解释已经起草，在审议中。应该快要出台了。悄悄君初步认为口淫应该算，手淫不能算。

卖淫，就其常态而言，是指女性以营利为目的，从事性交易的行为，但随着时代的发展、社会生活状况的变化，卖淫中的“性交易”的外延进一步扩展，但在司法实践中究竟如何界定，仍不乏争议。本文特对此作如下梳理。

2001年2月18日，公安部在对广西壮族自治区公安厅的批复中，明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括 口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为 ”。

2003年5月22日，浙江省法制办又向国务院法制办就公安部批复的合法性进一步请示，国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》中，对卖淫嫖娼的含义进行了解释，“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务， 以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定 。”

该复函征求了全国人大常委会法工委意见，全国人大常委会法工委认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。

刑法第三百五十八条、第三百五十九条属于空白罪状，只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为“卖淫”。

有观点认为，既然是空白罪状，应当按照通常做法，参照治安法规来理解“卖淫”的内涵与外延。但 此观点并未获最高司法机关支持 。

最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出： 口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见链接《 胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用 》）。

可见，最高司法机关出于控制刑法打击面，贯彻刑法谦抑原则的考虑，对刑法上的“卖淫”作了一定限定，由此，它也就与作为治安处罚对象的“卖淫”，在内涵与外延上有了区分。

在司法实务中，多数法院坚持将提供口交、手淫等性服务的行为排除于犯罪之外。例如，2000年浙江省高院刑一庭、刑二庭出台《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》，明确指出刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”， 不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为 。

2012年湖南省株洲市石峰区人民法院审理的武文华等组织卖淫案，该案判决指出：“公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为， 手淫不具有与性交行为的相当性， 故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。”（参见链接《 法院：手淫不具有与性交行为的相当性所以不属于卖淫 》）

但也有一些地方司法机关将容留他人手淫的行为认定为“容留卖淫罪”。例如，上海市检察院在 2003年10月23日对上海市宝山区人民检察院的答复中就明确提出：“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。 只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。 沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定，所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态，是对性行为特征的说明，而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。”

再如，2011年5月，广东省江门市中级人民法院二审维持了辖区内鹤山市人民法院判决的容留手淫构成容留卖淫的案件。