作为周边学科的从业者,我们很关切法史学科的方法论问题。我想从这个话题谈起。
笼统而言,把中国法律和中国社会一起视为历史事实,发现其中的某些因果关系、治理经验,当然是正确的。谢晶博士这篇大作有这部分内容,也提示我们注意实践智慧的价值,我深表赞同。
但是,我更想讨论谢晶此文给我的另一个启迪。即如何对待中国律学的问题。
就我自己的工作而言,近年来,一直在探索应否和如何赋予中国法学传统以现代的(分析的)形式这一问题。有兄长则倡议,干脆借用民国时期前辈学人的说法,称此道路为“以科学方法整理国故”。诚然,类似的做法早已在中国哲学(史)学科中出现,并取得卓绝的成绩。遗憾的是,中国的法哲学这门科学及其话语体系和“中国”这一学术传统、文化传统,尚未建立起紧密联系。
在从事这一工作的过程中,曾经遇到一些兄长提问,为何选择古典学术中的理学部分入手,而非和实定法可能更加贴合的那些经史材料乃至清代礼学。
以我目前的肤浅认识而言,理学话语似乎和“法哲学”更加接近,都涉及到人们自己对是非对错的抽象判断,整理起来虽然也不容易,但困难可以克服。
而“名物度数”研究虽然也包括文本解释,但更多地是在说明某种事实。如果这些事实与人们生活的联系已不复存在,研究本身就难以超越其所在的历史语境。
目光如豆,我本以为,律学的情况有类于上述名物度数的研究,受制于实定法体系的更迭。
但是,拜读谢晶博士大作后,我的观念已有明显转变。我认识到:
第一,如同理学话语一样,律学话语同样可以顺利完成现代转换。
我们完全可以使用现代法学话语清晰释明律学话语的本来涵义,这实际上也是戴炎辉先生等前辈早已经开始的工作。我想,任何人都能够理解,也不会反对,将清律“盗贼窝主”说成是“共同犯罪人之一种”,只不过这一范畴有特定的内涵和外延而已。如谢晶所说,古人本就是这样理解的,薛允升所谓“窝家即伙盗”正是此义。只不过由于中国法律人自己的话语体系已经较社会学上的祖先有很大变化,我们不得不费这一番工夫而已。
第二,律学之中包括对中国社会和司法的经验总结,于我们认识实践不无帮助,
正如理学之中包括对生命和生活的系统思考,于我们不无启发一样。以此文为例,谢晶告诉我们,律学家普遍认识到,为实行犯提供藏身巢穴的共谋者,对社会秩序危害极大,应当予以重惩。而我们今天也认为,在吸毒、卖淫活动中,容留者比吸毒者、卖淫者更有罪责。
第三,律学家之间互有显著分歧,对一条律例的法学解读不尽相同。
本来嘛,人们基于各自的哲学理念、道德情感,乃至学术立场,对同样的社会事实就会有不同评价。因而,将律学乃至中国学术传统、文化传统用几个短语便概括,往往失之粗糙。不可想象,广土众民、历时悠久的中国社会居然千人一面。正因为如此,我们的传统既是多元的,又是普遍的。遇到新的但又有一定历史纵深的社会事实,我们可以向许许多多的律学家寻求帮助。
在这个大前提下,......就窝主这一规定而言,我更同意薛允升的看法。在已有共谋、未共谋但窝藏两罪的情况下,把共谋+窝藏单独列出,显得冗芜,没有必要。而且,薛允升此说显然是出于不满意清律的严苛,试图减少官吏出入人律的手段,维护普通民众——也可能是有力士绅——的利益。(我的这一判断在方军老师的精湛分析中也可以得到印证。)所以,就刑法这种受到社会形态变化冲击相对较小的学科而言,古今学说之间的关系,很可能并非什么线性进化、日趋精密,而只是形态变化罢了。很可能,
是薛允升的高超认识而非实践智慧于我们更加重要。
最后,就文章和社会学研究有关的发现,玉双老师珠玉在前,我也想补充一点自己的推测。窝主这一规定针对的社会事实,似乎并不主要存在于财产犯罪,实际上,也不一定存在于吸毒、卖淫等社会治安案件之中。文中所举案例透漏出的信息也许是,统治者要发动此律打击的对象,乃是具有广泛影响的社会领袖和颠覆活动庇护者。此种“黑恶势力保护伞”才是真正令官民古今齿冷的,窝藏财物这点事可谓小巫见大巫了。
总而言之,我坚信,
这样一个博厚悠久而刚健光辉的学术传统,熔铸了古往今来灿若繁星的智慧,必将以恰当的方式在合适的时机恢复活力。