前高级法官、资深审判专家王忠博士，为无讼Live的朋友们带来了三场理论深厚、法官思维与律师实务结合的分享，分别涉及婚家案件之中的证据、房屋权属、将共同财产赠与“第三者”的问题。无讼Live将其中干货提取精粹，并将分享中提到的26本参考图书加以整理，总结成本篇文章，以期惠及更多朋友。
一、婚家案件中的证据问题
1.“证据标准”先行——民事诉讼证据是民事诉讼基石。
婚姻家庭案件首先是民事诉讼案件，必然需遵循民事诉讼证据的证明标准。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”该条确立了证据裁判主义。证据裁判主义要求民事诉讼证据是认定案件事实的唯一载体，法官认定案件事实的依据仅限于摆在眼前的“呈堂”证据，不能从其他渠道获取案件事实的相关信息，也不能因为证据不足而拒绝裁判。
我国以“盖然性”作为证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
司法解释从本证和反证两个角度规定了盖然性的程度要求，即对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证，需要达到高度盖然性的程度，而反证只需要使本证的对待证事实的证明陷于真伪不明即可。因此，对于高度盖然性的把握应遵循以下两个标准：
证明度达到75%以上；
符合日常生活经验及一般自然人的认知规律。
2.婚家案件证据聚焦三个领域
（1）感情领域：主要集中于婚外同居的认定。
婚外同居的认定因素有二，其一是双方感情粘度，具体可以通过以下几点来判断：双方相处时间长度、生活亲密度、照片以及照片的时间跨度、短信/微信的内容和时间跨度、金钱往来次数和数额、有无婚外生子（可单列，但不排除当事人主张一次婚外性行为生子的情形）；其二是法官结合当地的生活常态、家庭伦理、邻居百姓的认同感综合判定（受制于我们现在的社会的陌生化，邻居对配偶的关心程度降低，导致这个方面的考量因素变弱）。
（2）财产领域：主要包括隐匿转移财产、虚构债务、共同债务的认定。
（3）子女身份：主要问题在于对非婚生子女的认领、婚生子女的否认。
3.婚家案件证据的六大特征
婚家案件由于涉及婚姻感情问题，其证据的性质、获取、证明方式等存在以下六个特征：
（1）隐私性
以离婚诉讼证据类型来看，物证本身具有隐私性，书证及其他证据的证明内容也具有隐私性。物证的隐私性主要集中在违背夫妻忠实义务和亲子鉴定两个方面，体现出来的形式主要包括证明一方出轨的床单、毛发等物品；为亲子鉴定而采集的孩子毛发和血液等。
而书证及其他证据的证明内容主要围绕争议的焦点，即：离婚原因、过错行为、子女抚养和财产分割。上述四个方面都会涉及到当事人的生活隐私，其在证据方面体现的形式主要为：证明一方存在过错的出轨照片、视听资料，证明一方患有无法治愈疾病的医院病历，证明亲子关系是否存在的鉴定意见，证明子女生活状况的照片和视听资料，证明财产状况的银行记录及股票、基金等。
（2）易污性
所谓易污性，是指证据本身的取得方式违法或证据内容自始虚假，即证据产生之初就已经被“污染”，进而也影响到该证据于诉讼中的证明效力。
易污性的表现，第一就是证据取得方式违法，如一方当事人为了证明对方存在隐藏财产、出轨等过错行为，采取的卧室安装窃听器，使用针孔摄像机跟踪拍摄，安装手机定位软件并操控性录音等方式。对此类证据，当强化非法证据排除规则，严格审查证据的形式及来源是否合法。
第二是证据产生目的特定。所谓目的特定，是指于诉讼之中，为了达到目的有针对性的制造的证据，此一情形主要体现在离婚诉讼中的债务分担环节。即一方当事人为了变相获取财产或报复对方，临时与亲戚朋友串通，制造出诸多借条或其他债务，并申请上述“债权人”出庭作证，支持己方诉求。与上述第一种证据不同，该类证据的易污性主要体现在内容上，即内容为假或被大幅度修改。
（3）高烈度性/颠覆性
所谓高烈度性/颠覆性，是指离婚诉讼中，一些证据的出现不仅导致原告的诉讼请求无法成立，甚至还会呈现颠覆性的变化，即原告提起的诉讼程序终结或原告需承担赔偿被告的责任。
高烈度性/颠覆性体现在以下三点：
第一，结婚证书瑕疵颠覆诉讼程序。婚姻有效是离婚诉讼成立的前提，诉讼中，如果法院审查发现结婚证本身具有瑕疵，如存在冒名顶替、与实际生活方不一致等情形，则该书证的证明后果将导致诉讼程序的巨大变化，即当事人需要先提起行政诉讼，解决该证据的瑕疵问题。
第二，亲子鉴定意见颠覆诉讼程序。离婚诉讼中，涉及亲子鉴定的情形集中在两种：其一是男方以孩子并非自己亲生为由，起诉女方离婚并要求赔偿，此种情形下的亲子鉴定意见对男方的诉求具有支持作用。其二是女方提起离婚，并要求分割财产和抚养子女。此时，如果男方于诉讼中做出的鉴定意见显示孩子并非自己亲生，则不仅就子女抚养问题不再具有争议，且男方会要求女方少分财产并对其进行赔偿。
第三，非法处分行为颠覆诉讼程序。依照《婚姻法》第四十七条的规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”。故此，如果离婚诉讼中，一方提供证据证明对方存在上述非法处分财产的行为，则将颠覆夫妻财产分割的一般原则，即有过错方将遭受法律的否定性评价，少分或将分不到财产。
（4）集中性
所谓集中性，是指离婚诉讼所涉证据的证明目的集中，主要指向以下三个方面：
一是离婚原因过错，一方存在重大过错，不仅是离婚的理由之一，亦是财产分割时需要考虑的因素之一，故此离婚诉讼中，当事人时常将证明对方存在过错作为提供证据的集中点。具体而言，主要集中于三种过错：有配偶者与他人同居的、婚内出轨的、实施家庭暴力的。
二是非法处分共同财产，对于夫妻共同财产，双方具有平等的处分权，除了日常生活的家事代理之外，对于重大财产的处分，必须夫妻双方协商一致，否则，会侵害另一方的合法权益。且如前所述，如果一方存在隐藏、转移等非法处分行为，离婚时亦会受到相应惩戒。故此，在为获取最大利益的动机驱动和非法行为遭受惩戒的博弈之间，是否存在非法处分行为也成为了离婚诉讼证据的集中点之一。
三是虚构夫妻共同债务，财产分割的过程亦包括共同债务的承担，然或基于利益或基于报复，离婚诉讼中不乏临时虚构债务情形的存在，此亦会成为双方争议的一大焦点。为了佐证己方主张的债务存在或为了反驳对方债务虚假，双方当事人都会从书证、物证、证人证人等多个方面进行举证质证。
（5）证据偏在
婚家案件中，存在证据全部或者主要为一方当事人所占有的情况，即学者所称“证据偏在”。对于证据偏在的情况，不应该简单地看证据在谁手上就认定为该方的证据。
（6）需要法官综合全案自由心证认定
法官往往对弱势一方主动释明、辅导、帮助等。
3.婚家案件中的证据认定规则
法官在认定婚家案件中的证据时，遵循四种认定规则：自由心证与主流价值观的匹配规则、非法证据排除规则、证据符合现实尺度规则和道德伦理的适度介入规则。
（1）自由心证原则与社会主流价值观的匹配规则
自由心证是由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。但面对离婚诉讼中的证据，法官适用自由心证时，存在以下两个特点：照顾弱势群体和利益平衡、要契合主流价值观。
（2）非法证据排除规则
对于离婚诉讼中证据的审查，时常需要面临隐私权保护和知情权保护之间的利益平衡。
（3）证据符合现实尺度
鉴于我国国情和民众的法制水平，离婚诉讼中，对于证据的证明标准会把握两个原则：法官适度指导举证和避免过高过低的证明标准。法官于证据的审查之中，在现行证据规则的框架内，适度指导当事人举证，并在综合多种证据形式的基础上，适量运用自由心证，对证据做出认定。
（4）适度伦理道德介入
法律规范之目的在于扬善抑恶，引导社会的价值取向。故此，法官需要综合考虑立法目的、伦理道德和裁判结果的价值导向，结合离婚诉讼所涉证据的特点和认定规则综合判断待证事实，从而做出更为公平合理的裁决。
除以上四类认定规则外，对于隐私性证据仍有特别的认定思路。由于隐私性证据具有隐秘性、波及性的特点，在收集，例如：录音录像、聊天记录、照片、证人证言等证据之时，有可能会侵犯第三人的隐私权益，因此，收集方式应合乎法律规定。
综上所述，法官在婚家案件之中的审理思路可总结如下：
首先，法官会考虑证据的合法性。在法官的理性思维中，合法性为其思考的中心与重心，当然它并不等于科学无误绝对的真理，而是内应于法律职业客观要求的独特思维，即合法性思考。
合法性可通过三点来判断。第一是取证主体，对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。对于有权主体所做的证据调查，调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；反之于无权主体调查他人隐私则应视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。
有权主体的权利具有专属性，其要关注取证主体的身份。夫妻一方是另一方性隐私的知情者，是性隐私的有权主体，如其本人跟踪偷拍，偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。但这种知情权具有专属性，附随其人身，不得转授他人。如果婚姻一方委托他人跟踪偷拍，此他人因不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体，非有权取证主体，其所取得的婚外性行为的证据理应排除。
其次，法官会考虑被取证主体。被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。妻子为了取得其丈夫与第三者婚外性行为的证据，不是直接向丈夫和第三者取证，而是找到知情主体，比如照相馆，要求其提供二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。但法律赋权机关比如法院，在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取二人的照片作为定案依据。
再次，法官还会考虑取证手段。对于有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益。如侵入他人居住范围的捉奸行为构成侵权，因为虽然夫妻一方存在婚外性行为的知情权，但是无权侵入第三者的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了性隐私权。除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。
最后，虽然隐私性证据可能因非法证据不被法院所采纳，但是证据本身反应的内容足以加强法官内心对婚外情或同居事实的确认，从而起到与合法证据相同的效果。
除以上理论问题之外，本节分享还包括对隐私性证据的认定规则的具体分析、有关婚外情的5个案例和5点注意提示，欢迎大家订阅收听。
二、婚家案件中房屋权属的认定规则
1.《婚姻法》对《物权法》的影响和冲突
我国夫妻共同财产制对不动产登记公信力的影响，主要源于婚姻法相关规定的不明确及与物权法相关规定的差异和没有有效衔接。
根据《婚姻法》的规定：夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产，包括不动产，不论登记与否，只要排除特有财产和约定财产制的财产，即享有共同财产所有权；夫妻在婚姻关系存续期间对于共同财产的重大处理，必须经双方一致决定；对于婚姻关系存续期间共同财产的重大处理，夫或妻无权单方决定，否则即侵犯了对方的财产共有权。
而《物权法》规定：关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力的规定，无疑表明即使不动产是在婚姻关系存续期间取得，依婚姻法判定也属于婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，但只要夫妻一方未进行不动产产权登记，就不能认定该方为该不动产的共有权人，进而不能对抗善意第三人。即排除了对夫妻共同财产中未登记为共有人一方的不动产所有权的保护。
由此可见，夫妻共同财产制对不动产登记效力的影响主要有以下三个方面：第一，《婚姻法》规制下传统的夫妻共有观念和认识对不动产登记效力及公信力的影响。从《婚姻法》发展的历史来看，对夫妻共同财产制度的规定具有连贯性和一致性，婚姻关系存续期间所得的财产无论登记或占有在夫或妻任何一方名下均属于夫妻共同所有，处分夫妻共同财产应夫妻协商一致的法律意识已经深入人心。
第二，《婚姻法》规制下夫妻共有不动产登记的现状对不动产登记效力及公信力的影响。受中国传统习惯和婚姻法律制度的影响，家庭成员间独立权利意识淡薄，配偶间不动产权属登记多以一方的名义进行。物权法实施后，原来的这种登记状态使得婚姻法规制下的夫妻共有财产制所确立的财产共有权处于了不确定的状态，由进行权属登记的配偶一方的意愿及善意第三人的权利所控制和左右，进行权属登记的配偶一方擅自处分共有的不动产，以及第三人的善意取得成立的情形下，其财产所有权会荡然无存。这种财产共有权利的丧失，既非权利人的错误认识导致，也非权利人错误行为使然，完全是因为《婚姻法》与《物权法》法律规定的不一致，以致司法机关在处理同类纠纷时适用法律不统一造成。
第三，《婚姻法》规制下夫妻共同财产制规则的适用对不动产登记效力及公信力的影响。物权法颁行后，如因婚姻法与物权法规定的不一致，简单地排除夫妻共同财产制规则的适用，势必会因夫妻一方擅自处分夫妻共同财产而给另一方造成重大财产损失。反之，如果简单地适用夫妻共同财产制规则，又会影响物权法的施行，无法使善意第三人的交易安全得到保障。
最高院权威观点认为：
在审理物权纠纷案件中，要正确理解登记与不动产物权变动的关系，要根据案件具体情况合理确定物权归属。在审理涉及物权归属的内部纠纷中，不能唯登记论。要以审查民事基础法律关系为抓手，查明真实的权利状态。在民事诉讼中，不动产权属证书仅具有证明作用，在有其他证据证明不动产实际权利状态与不动产权属证书记载不一致的情况下，应当依法确认实际权利状态。
2.房屋权属或分割问题四种情形分析
第一，夫妻一方于婚前订立购房合同，且以其个人财产支付了全部购房款，但房屋所有权登记在婚后。此种情况下，如果房屋登记在出资一方的名下，从房屋价值来源看，完全是由一方的购房款转化而来，且订立购房合同时，双方尚不具有夫妻身份关系。一般而言，不会有与另一方共同购房的意思，结合房屋所有权登记情况，更加说明了其自己一人成为房屋所有人的意愿。因此，房屋应属其个人财产。如果房屋所有权登记为夫妻二人，也只能出于购房人的意愿，在法律上应理解为其愿将自己的权利让渡部分给另一方，此时房屋应为夫妻二人的共有财产。
第二，夫妻一方于婚后订立购房合同，且以其个人财产支付了全部购房款。此种情况下，合同订立时，双方已经具有夫妻身份关系。从合同来看，虽然只有一方表达了购房意思，但由于夫妻之间存在复杂的身份及财产关系，购房究竟是签约一方的个人意思还是双方共同的意思，的确非常难以判断。基于与前述第一种情况相同的理由，如果房屋所有人登记为购房一方，房屋应属其个人财产；如果房屋所有人登记为夫妻双方，房屋应为夫妻共有财产。
第三，夫妻一方于婚前订立购房合同，且以其个人财产支付了部分购房款，并办理贷款，婚后夫妻双方用共有财产偿还了部分贷款。此种情况下房屋所有权人可能登记为购房一方，也可能登记为夫妻二人。若房屋所有权人登记为购房一方，从购房合同的角度看，是一方个人表示购房意思，虽然其原有个人财产不足以支付购房款，但其以个人名义向银行贷款；从法律关系上看，仍是购房一方以个人财产支付了全部购房款，其在婚前已经履行了支付购房款的义务，房屋出售人亦获得了全部售房款，之后的债权债务关系主要存在于购房一方与发放贷款的银行之间。因此，基于与前述相同的理由，如果房屋所有人登记为购房一方，房屋应属其个人财产。
第四，夫妻一方或双方于婚后订立购房合同，其中一方用其个人财产支付部分购房款，并办理贷款，夫妻双方用共有财产偿还了部分贷款。此种情况下，如前所述，从购房合同的角度难以判断购房究竟是签约一方的个人意思还是双方共同的意思。但是从偿还贷款来看，往往是夫妻共同的意思。因此，不论房屋所有人登记为签约一方还是夫妻双方，房屋应属夫妻共有财产。
同样需要注意的是，离婚分割房屋时，应对以个人财产支付部分购房款的一方适当多分房屋折价款或抵扣应支付的房屋补偿款。
3.离婚诉讼分割房产时涉及父母出资的三类问题
（1）所有权尚未登记的处理
子女离婚时，父母出资为子女购买的不动产所有权尚未进行登记。此时，如何认定该不动产的最终归属则应区分该出资发生在婚前婚后而定。
若一方父母出资发生在其子女结婚前：该出资资金应根据《婚姻法解释（二）》第22条第1款规定认定为对其子女一方的赠与。进一步而言，不管该出资是否足以支付全部房款，都不影响其子女在房屋能够办理产权登记手续时进行产权登记。此时，受赠一方子女在婚前就取得房产的全部债权，该债权在离婚分割财产时认定为一方的个人财产相对比较公平。也即，受赠一方子女可以获得该债权转化物——不动产的所有权。
若一方父母出资发生在其子女结婚后：则应根据婚姻法解释（二）第22条第2款规定将该出资认定为对夫妻双方的赠与，除非有证据证明父母明确表示赠与已方子女。相应的，子女双方以该共同受赠的出资购买的不动产，是婚后用夫妻共同财产购买的财产，属于夫妻共同财产。
（2）父母请求返还出资的处理
现实生活中，由于父母与子女不和、子女离婚时父母为保全自己的购房出资等原因，经常会出现在子女离婚时，父母请求返还购房出资的情形。父母请求返还购房出资所主张的基础法律关系往往为借贷而非赠与。实践中，对父母出资为子女购买房屋行为的法律性质，应着重把握以下两个方面：第一，应尊重双方意思自治。对父母出资购房行为的认定原则上应以父母的明确表示为准。如果有证据足以证明父母与子女之间约定为赠与或者父母明确表示为赠与，就是赠与关系。第二，对借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张，谁举证”原则。在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系，一方面，父母如对子女进行资金借贷往往没有借条等书面证据，另一方面，父母即便对子女出资是赠与性质，也往往没有明确的表示。此时应严格执行“谁主张，谁举证”的举证责任原则。父母出资行为性质处于真伪不明状态时，将出资为借贷这一事实的证明责任分配给父母一方比将出资为赠与的证明责任分配给子女一方更符合证明责任分配原则。
（3）父母只为子女购买不动产支付部分出资的处理
在司法实践中，还经常发生的一种情形是：父母只为子女购买不动产支付了部分价款（往往是首付款），以子女名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权登记在一方子女或双方子女名下。如果该出资发生在子女结婚前，则该出资属于接受该出资子女的婚前个人财产，如果该不动产买卖合同也签订在子女结婚前，则可适用婚姻法解释（三）第10条规定进行处理。如果该出资发生在子女结婚后，则根据婚姻法解释（二）第22条第2款规定应将该出资认定为对夫妻双方的赠与。相应地，婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下都应视为夫妻共同财产。在具体分割诉争不动产时，可对出资父母的子女一方予以适当多分。
4.婚家案件中两类“房改房”权属认定规则
“房改房”的分割必须考虑“房改房”本身作为特定历史时期产物的特点。既不能简单依据房产证的取得时间，也不能仅仅根据是否有出资来对产权做出简单的判断。实际生活中，城镇居民购买的房改房主要有两种情形：按房改政策购买并已经取得所有权的房屋或按照房改政策购买尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋。
（1）按房改政策购买并已取得所有权的房屋的处理
①个人婚前购买的房改房
由我国国情所决定，房改房在出售前基本上是由本单位职工以低租金承租的公有房屋，当事人婚前购买的房改房是当事人一方婚前个人财产出资购买其所承租的公有房屋，对此类房屋，根据婚姻法第18条规定的夫妻特有财产制，一方的婚前财产为夫妻一方的财产，除当事人另有约定外，离婚时不得作为夫妻共同财产予以分割处理。
②婚姻关系存续期间购买的房改房
若夫妻一方以个人财产出资购买婚前承租的公有房屋或婚后承租的公有房屋，对夫妻一方以个人财产购买婚前承租或婚后承租的公有房屋，房屋权属登记在一方名下的，该房屋应视为个人所有。如果房屋权属登记在夫妻名下的，就应视为夫妻共同共有。如果夫妻一方以个人财产购买婚前或婚后承租的公有房屋权属登记在夫妻双方名下的，就应视为夫妻共同所有。根据婚姻法确定的约定财产制原则，夫妻之间可以就婚姻关系存续期间取得财产以及婚前财产约定归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。在夫妻一方将以其个人财产购买的房屋权属登记在夫妻双方名下时，按照不动产物权变动的公示原则，该房屋的所有权主体就是夫妻双方，房屋为夫妻共同所有，这也可视为是夫妻双方对婚前财产及婚姻关系存续期间所得财产所作的约定。
若夫妻以共同财产购买婚前承租的公有房屋或婚后承租的公有房屋，根据婚姻法所确立的法定共同财产制原则，在对婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方以共同财产购买的财物的权属认定上，除当事人另有约定外，明确为属于夫妻共同所有。对夫妻一方婚前承租的房屋，尽管该房屋是所在单位出租给其个人居住，个人享有相应的福利性待遇，但终究尚未取得房屋所有权，只要该承租房屋是婚后用夫妻共同财产购买，即使权属登记证书记载的权利主体为承租一方，该房屋仍应认定为共同财产。婚姻法解释（二）第19条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产，就是基于此种原因作出的解释性规定。
（2）尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋的处理
根据民法通则关于所有权的规定和婚姻法关于夫妻共有财产的规定：尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋，无论是在缔结婚姻之前，或者婚姻关系存续期间，既不属于夫妻个人财产，也不属于夫妻共同所有的财产。因此，即使当事人对房屋所有权的归属和分割作出约定，该约定也不发生法律效力。人民法院在审理离婚诉讼时，也不能就双方当事人提出的房屋所有权属和分割请求进行判决。只有在夫妻双方取得该房屋的完全所有权后，才可向人民法院就房屋所有权的归属和分割提起诉讼。夫妻双方对以标准价购买的房屋不享有完全所有权，只享有占有权、使用权和有限处分权及收益等部分所有权，这类房屋也就是通常所说的“部分产权房屋”。当然，双方当事人可以就房屋的居住、使用以及以后房屋所有权的取得、归属协商解决，如果就上述问题无法达成一致意见，人民法院只可就房屋的居住、使用作出判决，而不能对房屋所有权的归属进行判决。
除以上理论问题之外，本节分享还包括关于房改房的5个具体分割处理问题和3个复杂案例分析，欢迎大家订阅收听。
三、将夫妻共同财产赠与“第三者”的法律适用
1.法律适用顺序
对于丈夫赠与“第三者”财产行为的效力，目前各地法院适用的主要依据有三种：物权法上的共有财产处分原则、婚姻法上夫妻日常家事代理制度、民法的基本原则——公序良俗原则。事实上，这些原则、规则或者制度的适用并非随意，而是有一定的顺序的。
（1）婚姻法制度优先于物权法制度的适用
简而言之，物权法仅规定共同共有处分的一般原则，而具体到某种共同共有人之间的权利义务关系，则首先依形成此种共有关系的具体法律，在没有具体法律规定的情况下，才适用物权法的规定。在我国大陆，夫妻共有关系的形成是基于婚姻法。因此，夫妻之间的权利义务，包括共同财产的处分首先应当受婚姻法调整。
（2）婚姻法制度的适用受制于民法公序良俗原则的适用
应当讲，如果适用具体的法律规则与民法基本原则具有一致的效果，法官确实应当适用具体的法律规则，而不能直接适用基本原则，因为具体的法律规则是基本原则的具体化。但如果具体法律规则的适用后果有悖民法的基本原则，或者适用具体法律规则将导致个案的结果极端不公正，则法官可以选择适用基本原则。婚姻法制度解决纠纷的前提是，丈夫的赠与行为不违背公序良俗，若是赠与合同因违背公序良俗而无效，对行为的配偶一方都无效，更妄谈对配偶另一方的效力。如果法院认为丈夫的行为有违公序良俗，可以直接适用民法的基本原则判案，而适用的结果将会与适用婚姻法上的夫妻日常家事代理制度产生不同的后果：丈夫的赠与行为不仅对妻子不产生效力，因违反公序良俗对任何人都无效，“第三者”必须返还全部财产。
（3）“不法原因给付不得请求返还”规则的适用缺乏法律依据
在判断丈夫赠与行为效力方面，物权法上共有财产处分原则让位于婚姻法上夫妻日常家事代理制度或者夫妻无权处分制度，因为物权法只对共有物处分一般原则做规定，而共同共有有多种类型，应当根据不同种类的共同共有，由形成共同共有关系的人法来调整共有物的处分关系。在我国大陆，夫妻共同共有是根据婚姻法形成，因此，处理夫妻共同共有关系，应当优先适用婚姻法制度。但夫妻日常家事代理制度的适用又让位于民法基本原则，即公序良俗原则的适用。因为公序良俗原则是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。尽管《婚姻法司法解释(一)》规定有夫妻日常家事代理制度(若认可第17条是夫妻日常家事代理制度)，但适用家事代理制度的前提是赠与合同有效，若是赠与合同无效，对行为的配偶一方都无效，更妄谈对配偶另一方的效力。此外，在我国立法没有“不法原因给付不得请求返还”规则的情形下，法院不能直接适用该规则断案，否则其判决结论的正当性存在疑问。
2.五个实务问题的厘清
（1）第三者完全不知情如何处理？
所谓的第三者在与有婚姻关系的一方交往过程中均不知其存在婚姻关系，其主观上也不存在破坏他人家庭的想法。于是，有观点认为该“第三者”由于在接受赠与时是善意的，并且不具备破坏他人家庭的主观故意，因此，应当基于善意取得制度予以保护。此处认为，该观点确实有利于保护无辜的第三者，但却与法律相悖。理由是：我国物权法106条善意取得的构成要件是：1）受让人取得该财产时是善意的；2）受让人支付了合理的对价；3）受让人已经取得该财产。根据上述法律规定，当第三者接受赠与时无论其是否基于善意，都不符合支付对价这一要件。持肯定论者认为，对价并不一定意味着金钱给付，也可以包括情感甚至肉体的付出。笔者认为，首先，该种付出在法律上不能定义为付出，无法量化，情感姑且不能成为一个量化的标准，更不宜提肉体的付出了。因此，无论第三者是否知晓婚姻关系的存在，均不影响所赠与财产的性质。
（2）赠与第三者财产形态发生变化的如何处理？
赠与第三者钱款后，第三者用该钱款购买了房屋或股票后，随着市场的波动，该标的物价值发生了变化，那么请求法院返还的标的物该如何选择？
主流观点认为法院在考虑问题时会审查赠送的金钱与购买财产之间的连贯性。若有证据证明受赠钱款直接用于购买不动产等财产形式，或者受赠人购买了与自身消费能力不相符的财产又无法举证其他财产来源的，那么通常法院通常会判决返还标的物不限于赠与的资金。
如果赠与的财产发生贬值时，由于该赠与行为是无效的民事行为，从行为开始即没有法律效力。而非法占有他人合法财产的一方，未经财产所有人统一致使财产发生损失的，应承担补偿责任。故，如果发生财产贬值情形的，受赠人应返还全部赠与财产。
（3）第三者主张给付钱款为借贷关系时如何处理？
由于房屋的增值，第三者可能会以退为进，进行止损。即承认交付钱款的行为，但主张为借贷。为此，原告应该：
①将举证责任分配给主张借贷关系发生的一方。如果案件的双方均主张借贷关系，那么法院首先将举证责任分配给主张借贷关系成立的双方。
该情人性虚假债务与离婚案件中虚假债务的主要区别是：前者的资金往来是真是的，借贷的合意是虚假的；后者都是虚假的。因此，法院在认定该债务是否存在时，应当重证据，轻陈述，严格要求双方提交当时存在借贷合意的证据。如无法提供则由其承担举证不能的后果。
②从日常交易习惯、生活习俗方面审查双方是否存在借贷关系的可能性。民事证据规定第64条赋予了法官自由心证的权利。因此，当双方的证据都不足以说明各自的主张时，法院应该从借款原因、借款金额、是否约定还款时间、是否实际还款等情形结合日常生活经验进行判定。如双方主张存在借贷关系，但是至今十年从未约定还款事宜，债权人也从未主张，则可以推定双方名为借贷实为赠与。
③考虑双方的婚外性关系。基于双方之间的特殊亲密关系，通过法院的自由心证应当进一步加重主张借贷的一方的举证责任，还原案件事实。
（4）当赠与钱款以“劳务费”形式进行支付时可否要求返还？
随着第三者法律意识的提高和普法栏目的倒逼学习，第三者也在寻求各种保护自己既得利益的方式。如男方老总以支付劳务费形式给付与其有不当关系的女会计师事务所的职员。该案件由于涉及公司主体的参与情形而变得复杂。
审理的主脉是：合同法52条以合法手段掩盖非法目的致使民事行为无效的规定。法院应当审查双方之间的交易行为是否符合常理，并且由被告方承担更重的举证责任，以证明其为此款项付出“何种劳动”。
（5）赠与方能否成为独立主张返还的主体？
该类案件的案由是——财产返还纠纷。在法理基础上被归类为侵权。至于侵犯何种权益，由于立法的空白，学理上定位为侵犯夫妻共同财产的知情权、处分权。赠与人将钱款赠与第三者，在二者之间，第三者基于赠与行为而取得的财产中，赠与人是主动给付者，其一定意义上即是侵权主体，同时又是受害家庭财产的成员。
除以上理论问题之外，本节分享还包括3个案例及法院裁判思路，以及对代理律师的10点提示，欢迎大家订阅收听。
四、推荐书单
1.物权法和婚姻法的衔接——杜万华：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，第371页。
2.公同共有法律关系——谢在全：《民法物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社，1999年，第328~330页。
3.有违公序良俗的认定——梁慧星《民法总论》，法律出版社。
4.夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则——吴晓芳：《司法解释三适用中的疑难问题探析》。
5.证据裁判主义——沈志先：《民事证据规则应用》。
6.夫妻共同财产制对不动产登记公信力的影响——《最高人民法院司法观点集成》（民事卷3第1443页）。
7.离婚时房屋的处理问题——《中国法官2013年度案例—物权纠纷》。
8.姜世明：《民事诉讼法实例研习（二）》，元照出版社。
9.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社。
10.张亚东：《经验法则——自由心证的尺度》，北京大学出版社。
11.骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆。
12.[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社。
13.肖建国，包建华：《证明责任——事实判断的辅助方法》，北京大学出版社。
14.姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社。
15.王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社。
16.江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社。
17.杨建华、郑杰夫：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社。
18.李浩：《民事诉讼证据立法前沿问题研究》，法律出版社。
19.叶自强：《举证责任》，法律出版社。
20.月旦民商法研究：《民事诉讼法之变革》，清华大学出版社。
21.曹建明：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社。
22.[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社。
23.邓辉辉：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社。
24.王亚新：《对抗和判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社。
25.罗玉珍、高委、赵金山、金海洲：《民事证明制度与理论》，法律出版社。
26.毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社。
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