商业秘密的秘密性与专利的新颖性创造性的关系

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商业秘密的保密性即为“不为公众所知悉”，这与现有技术的定义从字面上看属于互斥关系。

根据专利审查指南，现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和其他方式公开。

商业秘密司法解释给出了为公众所知悉的情形： 

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

可以看出现有技术的公开方式与为公众所知悉的情形实质上基本一致。

因此，可以明确，现有技术不具有秘密性。

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根据专利审查指南，专利的新颖性审查原则包括与现有技术的技术内容相同或者仅仅是简单的文字变换、上下位概念、惯用手段的直接替换、数值和数值范围有重叠等。如果与现有技术的技术内容相同或者仅仅是简单的文字变换，那应认定为公有技术，惯用手段的直接替换也应作为公有技术为宜，这两种情形应认定为不具有秘密性。其他不具有新颖性的情形，如上下位概念、数值和数值范围有重叠，则需要根据具体情况进行分析，一般不能因技术信息不具有新颖性而直接否定秘密性。

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商业秘密侵权纠纷案件中，对于被诉侵权的员工明显是将原公司技术信息拿到新公司使用的情形，感觉法院一般会更倾向于降低秘密性的门槛，毕竟在这种情形下如果因秘密性问题而不予保护，似乎也有违公平原则。

还有另外一个问题，在实践中某些领域解决某一技术问题或实现某种功能的现有技术往往数量庞大，如何选择使用也可能具有较大挑战，因此即使某个技术信息属于现有技术，公司对该技术信息的选用也可能构成竞争优势，员工跳槽后带到新公司也会损害原公司的利益。这种情形下，能否认定公司所采用的技术信息属于商业秘密？当然，也可从另外一个角度看这个问题，构成法定商业秘密的是技术选型信息，而不是所选定的技术本身，只是这种情形下权利人的举证难度就更高了。