近日，一份“刺死辱母者被判无期”的判决引起了轩然大波，无论是欠缺法学专业知识的普通网民，还是具有深厚刑法理论功底法学教授都纷纷加入了这场大讨论中。从目前讨论的情况来看，所有声音几乎都为于欢打抱不平。但是，打抱不平的声音又可细分为两种：一种认为于欢构成正当防卫，无罪；另一种是于欢属于防卫过当，构成故意伤害罪，但应显著轻判。一个有趣的现象是，普通民众似乎更倾向于无罪，而很大一部分刑法学者于欢构成故意伤害罪。例如邱兴隆教授、赵秉志教授、阮齐林教授、李翔教授等均持此观点。民意不一定是理性的，但当所有民众都以朴素的正义感质疑判决的合理性时，理性的法律人也不得不再次审视其专业分析的正当性。笔者的认为，即使从法学专业角度分析，于欢之行为亦属正当防卫，不构成犯罪。理由如下：
其一，于欢母子当时正遭受多种不法侵害，存在防卫之前提。对于这一点，除了一审判决的错误认定外，现有专业人士的讨论基本都认可了于欢当时正面临不法侵害，可以进行正当防卫。对此，笔者也表示赞同。不过各个学者对面临何种法益侵害有一定的分歧，因此仍有必要厘清于欢当时正遭受着哪些不法侵害，这也是进一步分析防卫是否过当需要衡量的一个重要因素。讨论达成的共识是，于欢正面遭受着非法拘禁的不法侵害。主要分歧是于欢母子是否遭受侮辱和殴打的不法侵害。例如赵秉志教授认为，于欢当时面临着语言和行动两方面的侮辱侵害以及殴打的不法侵害；而邱兴隆教授认为，无论被害方对被告人之母所采取的是什么样的言行侮辱，也无论对被告人所施加的殴打有多严重，其均已终止于警察到达现场之后，因此防卫时不存在非法侮辱和殴打的不法侵害。笔者认为，应当认定于欢遭受着侮辱和殴打的不法侵害。认定是否存在侮辱和殴打的不法侵害，应该根据当时的客观情况进行规范的整体判断，而不能机械的以静止的视角断点式的分析有无不法侵害的存在。虽然警察来之后，之前的侮辱和殴打行为已经结束，但是从讨债方多人一直控制着于欢母子的人身自由和警察不作为的客观情况来看，警察走之后，于欢母子继续遭受侮辱和殴打的不法侵害可能性非常之高。从整个过程来看，其实完全可以认定于欢母子正遭受着反复侮辱和多次殴打的不法侵害。如果按照部分刑法学教授的逻辑，就会出现，我打你一拳结束了，你不能防卫哟，因为我已经结束了第一拳的殴打行为，即使客观情况已经表明我还要继续殴打你第二拳、第三拳、第四拳……如此这样，结果是试图防卫的人被打死了，但还没等到正当防卫的前提出现。也许很多人会反对到，并不一定要等到第二拳打到身上才能防卫，只要当举拳头之时就可以反击，可是如果对方是学咏春的，估计你看到举拳头之时候已经被打的鼻青脸肿了，更重要的是，这种反复多次侵害的行为，并非一定要等到下一次行为的发生之时，防卫人才能进行防卫。因此，应肯定于欢母子在当时情况下面临着侮辱和殴打的侵害，可以进行防卫。要求他被完全控制而且完全没有防卫取胜可能性的情况下，等到遭受下一次侮辱和殴打才能防卫的观点，不免有点强人所难和站着说话不腰疼的味道，其实普通网民的声音就可以反映这一要求已经超出了常人所能承受的范围。
其二，于欢面临不法侵害之严重，客观情况之紧急，拿刀刺向多人导致1死2重伤的结果没有超过必要限度。首先，于欢遭受着多种不法侵害，而且性质严重。如上文所分析的，于欢面临着非法拘禁、侮辱、殴打、寻衅滋事等多种违法侵害。当然，数量多不一定就性质严重，还需规范和综合评价这些不法整体上是否达到了性质严重。本案中，需要特别考虑的是，当众用下体侮辱于欢母亲的情节，这和一般的语言上的侮辱有很大的不同，每个有尊严的个体并不会否认其性质的恶劣程度，这不仅仅是伦理道德上的非理性要求，而是可以结合客观侮辱行为认定的法益侵害。而且在刑法上，生命健康权并非在任何情况下就一定比其他法益的价值位阶高。加之，对方是多人黑社会性质的团伙，多个黑社会组织成员长时间的非法拘禁和暴力威胁，其不法侵害程度亦很严重。正因如此，综合这些不法侵害，有人甚至认为本案的强制猥亵手段与强奸程度类似，并将黑社会组织成员长时期的非法拘禁和暴力威胁的不法侵害认定为特殊防卫中的“行凶”。其次，警察不作为，求助公力救济失败，升级版的不法侵害即将出现，情况之紧急，在对方占绝对优势的情况下，无奈乘机拿刀反抗、捅向被害方的行为具有正当性，没有超过限度。很多专业人士也认为，在当时情况下于欢是可以进行正当防卫的，而且认为拿刀防卫是正当的。例如赵秉志教授认为，在当时情况下于欢拿起武器进行防卫是正当的，不能因为对方没有凶器就不能进行防卫，因为对方人多势众，而且对方已实施多种违法行为；邱兴隆教授在论证于欢不具有故意杀人目的时，也指出在行为过程中，于欢所持工具虽系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，并非有选择其他方式的可能。可见，根据当时的客观情形，于欢乘还有维护自己合法权益可能的情况下，就地取材，拿刀反击具有正当性，并没有超过必要限度。最后，1死2重伤的发生是正当的反击手段引发的结果，不能因为出现了严重后果就直接推出防卫超过了必要限度，不能忽视对防卫人防卫之时面临的客观情形之考量，应综合不法侵害的性质、紧迫程度、手段的适当性和结果等多种因素进行认定。很奇怪的一个现象是，在肯定上述不法侵害之严重，拿刀反击之正当且必要的前提下，很多刑法学者却得出了防卫过当的结论。这不得不促使我们思考，刑法学家认为就地取材反击的真实意思到底是什么？难道是要求于欢只能拿刀在十多个人面前挥一挥，吓唬吓唬对方？如果是这样，法学家也未免太小看催债人的“业务素质”和心理素质了吧。要求于欢只能拿刀吓唬吓唬对方，不能刺向对方的结局是，于欢很快被制服，然后母子被折磨的更惨。如果法学家的真实意图不是这样，那是否于欢在当时情况下可以拿刀反击并刺向对方，只是不能刺向致命部位，并保证不出现重伤、死亡结果呢？如果是这样，那就得要求于欢刀法够好，心态够稳，眼力够准，能直刺多人的非致命部位。如果是这样，不得不说法学家的要求有点强人所难，扪心自问，自己面对于欢之情形时，法律要求你这样做，是否合理？笔者认为，在当时情况下，于欢拿刀刺向被害人，并且对单个被害人没有连续的刺击行为，其行为方式并没有超过必要的限度，具有正当性。笔者认为，一方面肯定拿刀反击行为具有必要性、适当性与正当性，而另一方面又因为出现了严重的结果而直接认定于欢防卫行为过当的做法值得反思。其实，只要认为拿刀反击刺向被害人的行为方式没有超出常人的一般接受的范围，就应该认定其适当性和正当性，结果的出现只要不是必要限度方式之外引发的，也就应该是被允许的。不能仅仅根据结果反推防卫行为过当，这不仅会造成说理上的自相矛盾，还会导致判决结果缺乏说服力。笔者曾在微信上请教邱兴隆教授，让邱教授支个招，以便同样情况下不再出现下一个于欢。邱教授说，“我也许会捅刀子，但我接受法律后果；我也许委屈求全，忍一时之辱，最终使受辱者受法律之辱”。可见，邱教授似乎也没给出大家一个两全其美的方法。要么维护自己合法权益，但被定罪；要么牺牲常人难以忍受的不法侵害，再次等待公力救济。法学家竟然都不能告诉我们一个合适的防卫方式和方法，那又凭什么说于欢的反击属于防卫过当呢？
其三，于欢之行为适用一般正当防卫的规定并非不可。关于正当防卫，我国《刑法》第20条也做了3款规定：1.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；2.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；3.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。笔者并不赞同邱兴隆教授所作的解读，他认为“刑法关于在遭遇暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的不负刑事责任的规定，其反对解释是，遭遇非暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的应负刑事责任。”笔者认为，并非只有遭受严重危及人身安全的暴力犯罪才允许出现伤亡的情况，第3款的规定只是赋予了特殊情形下防卫人有特殊的防卫权而已，并不必然反推出这样一个结论：遭遇非暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成的伤亡结果就一定属于防卫过当。事实上，在遭遇的非暴力犯罪侵犯的侵害下，综合衡量各个因素之后，即使出现了伤亡结果，也可以认定为正当防卫。
综上，笔者认为，于欢在二审不应当仅仅是量刑上的减轻，而应当无罪。
2017年3月27日
