(一)“公共领域”理论
所谓“公共领域”,首先意指我们社会生活的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成。公共领域原则上向所有民众开放。当他们在非强制的情况下处理普遍的问题时,民众作为一个群体来行动。当这个公众达到较大规模时,这种交往需要一定的传播和影响手段。今天,报纸和期刊、广播和电视就是这种公共领域的媒介。在自媒体等新媒体的兴起过程中,调整了既有的政治权力或者利益集团话语导向者的地位,形成了一种新形式的公共领域。这主要是由于自媒体等新媒体传播或者扩散的碎片化所导致的。这样,区别于传统媒介的点——面组合形式,而是形成了多点——多点之间的组合形式。这样,网络成为相对独立于社会的空间,以及从始端控制社会的独特领域(以网络为依托的新媒体成为社会主导性话语的根源之一)。在新的公共领域中,参与者的身份和角色具有多元化特点。一个新的变化就是社会中相对弱势的群体开始有了自己独立的“麦克风”,能够借助新媒体的力量表达自己的声音。可以说,这种趋势使得以往媒体中的单向关系变成多向关系,从而演变成公共领域中社会精英与相对弱势群体的分散共治状态。自媒体的出现导致了社会生态的新变化,成为国家与社会以外的第三领域的具体体现。诚然,在自媒体(新媒体)这个独立的网络王国中,普通社会公众可以通过商谈、讨价还价等方式获得更多的话语权利。然而,在以自媒体为依托的公共领域中,其自发性、无序性及强主观性同样会带来一系列的问题,这主要表现为:首先,由于自媒体传播相关信息的不透明,从而导致了自媒体公共领域的权利失衡现象。这会使得特定的利益主体或者机构,借助于议题设定而操纵话语方向,从而使得讨论的议题可能并不是真正的公共议题,而是属于掺杂了特殊利益的产物。这是因为,即使在自媒体的虚拟王国中,基于“知识资本、技术资本”的差异,自媒体中活动的主体彼此之间的权利或力量对比也可能是悬殊的,意见领袖就可能成为这个公共领域的真正控制者,其决定着议题设置(选择性地发现问题)、舆论走向甚至是所欲达到的结果。可以说,在自媒体网络构成的公共领域中,真正具有话语决定权的仍然可能是个人“知识性资本”占据优势的意见领袖或者“大V”。因此,在自媒体的内部运作中,实际上可能并不是平等地交谈、协商或者论辩的过程,而是成为意见领袖——普通公民受众单向的权力流动过程,这种单方操纵的失衡状态是与公共领域的构成要件格格不入的。其次,基于自媒体公共领域的信息不对称、无组织(无序性)、匿名无责(弱责性)、法律机制弱化等因素,这会导致自媒体参与者的自我控制能力下降。在很大程度上,所谓的商谈并不是理性的沟通,而会出现自媒体中强势群体或者多数群体压制少数群体的“马太效应”。当然,也可能出现桑斯坦所称“群体极化”现象。即在网络中,基于志同道合的人可以在网络上轻易且频繁地沟通,但听不得不同的看法。持续暴露于极端的立场中,听取这些人的意见,会让人逐渐地相信这个立场。各种原来无既定看法的人,因为他们所读不同,最后各自走向极端。
(二)司法参与原理
作为民意的载体或者工具,无论是自媒体还是传统媒体都可能会积极地介入到司法场域中,并以自己的方式意图将特定价值理念或者利益渗透到司法中。基于自媒体的广泛民众使用性,这其实也是民众参与司法的新形式。可以说,自媒体出现不仅是技术上的革命,而且是民众司法参与方式的变革,这本质上改变了民众参与司法的形式及质量,并现实化了公众参与司法的商谈原则、广泛性及平等性。在前自媒体时代,舆论监督是一种单向的、自上而下的颇具理想主义色彩的监督,而自媒体中的司法参与则逐渐向全面性、广泛性媒体监督形式转移。相比政治权力等法外因素对司法的干预,自媒体介入司法分享了相当高的正当性。这是因为,政治因素的介入往往仅代表个别政治人物或者政治集团的利益,而自媒体则更多地代表了普通民众的声音。同时,自媒体具有较难被政治权力或者利益集团控制的特性,这也使得其在一些错案平反等权利保障活动中发挥了正向功用。譬如,在念斌案中,其辩护律师张燕生从2008年初接受委托到2014年8月念斌被无罪释放,前后在新浪博客上自发或者转发以念斌为主题的相关文章80余篇,其中在程序方面包括该案强制措施适用是否过当、侦查机关是否采取过逼供刑讯措施、支持控诉的鉴定意见是否科学和程序是否规范,以及在实体方面念斌案的最终判罚结果是否公正、适当等多个方面,对案情进行了全景式的传播,而博客则成为宣传辩护主张、获得民意聚集的平台,这在很大程度上导致了念斌最终被改判无罪。可以说,自媒体属于民众行使主体性监督权力的一种重要方式。对权力的批评是民主程序的关键构成要件,司法权力也不例外。对批评承受的能力也是民主成熟的一种标志。“在成熟的民主国家里,人们对于意见的承受度要比欠成熟的民主国家强一些。美国对法官批评的方式就很好地反映了这一趋势,这一趋势体现在法兰克福特·J关于通讯公司对弗吉尼亚案件的观点中,他指出:法官们并不享有牧师那样远离尘嚣的特权。法律给予法官和法庭‘免受批评的权力并不比给予其他人和机构的大。’”然而,基于自媒体具有的自组织性、元序性等特质,其介入并影响司法也会导致比传统媒体监督更大的风险。一种不容忽视的趋势是,在我国乃至其他法治国家中,自媒体介入司法会使后者的裁判具有更大的不可预测性。
其一,自媒体对司法的无序参与。对于传统媒体而言,即使其参与司法具有特定的媒体利益,然而,特别在我国,这种参与需要经过相对严格的审批,并且受到宣传主管部门的最终把控,因此,传统媒体的参与还是一种有序及自控性的参与。而自媒体的司法参与却并非如此。首先,对于自媒体而言,其信息发布者或转帖者属于自我监管者,很容易把个人利益、情绪、感情渗透到案件中去,同时,一般不受监管或者惩戒的制度短板使得其缺乏制度性终端控制措施。此外,自媒体的发布者或转帖者一般不具备法律人的职业思维,其对案件缺乏理性或者专业的认识,而仅凭借普通人的自然理性很难对需要高度法律技术性的社会重大案件进行把握。因此,自媒体往往用普通人的自然逻辑代替法律专业逻辑,在程序、实体裁判结果方面,或在证据、事实方面进行猜测或预评,采取法律问题道德化处理,用自媒体审判代替专业的司法审判,而这种自媒体审判经民意的推波助澜后就可能会对司法权造成相当负面的影响。当然,即使自媒体的发布者属于案件的代理律师,这也并不能保证其客观性,因为这种案件信息本身带有一定的职业利益,从而有丧失媒体中立、客观性要求之虞。律师揭示的案件真相可能是部分的,有利于其委托人的那部分,案件的真相尚待检察机关与之对质才可能更周全,一般读者(民众)未必有如此的法律思维。就案件事实真相揭示而言,自媒体代替公共媒体的危险性就在于:一般读者(民众)会把律师“自媒体辩护”阐明的“部分的”案件事实当成“全部的”案件事实。其次,自媒体介入司法可能形成“群体极化”现象。在其运作的过程中,基于“沉默的螺旋”等原理,自媒体会使得参与其中的信息、网络语言等互相强化,甚至可能超越了最初信息发布者议题设定的范围,从而形成巨大的“公论漩涡”,“这种公论漩涡进而把更多的议论者卷入其中,制造出某种绝对的权力。在这个意义上,舆论即法律。”可以说,“公论漩涡”本身就是自媒体权力的一种极端表现形式,从而带来自媒体判断代替司法专业判断的高风险。譬如,邓玉娇案中就是如此。本来此案属于一件普通的刑事案件,然而,基于自媒体等因素的介入,使得案件本身附加上特定的符号意义,即“公权力对贫弱群体的压制”。在“仇官仇富”的社会心理下,该案由刑事案件演变为具有政治色彩的“符号性”案件,最终导致司法案件政治化、意识形态化。因此,自媒体在极端化发展的过程中,还有不受议题设定者控制的自我议题转换功能。
其二,自媒体对司法的过度参与。这是自媒体无序参与司法达到一定程度的体现,主要可以表现为自媒体对当事人隐私的强行介入,从而超越了合理的司法参与界限而达到侵犯个人隐私权的程度。在李某某强奸案中就是如此。包括李家的法律顾问兰和律师、李某某的辩护律师王冉,王某的辩护律师周翠丽等都通过微博等方式泄露本案相关人的隐私信息,其中包括未成年嫌疑人的姓名、关键证人全名等私隐性内容。即使律师出于过失或者基于特定的职业利益,如果在法庭上提出这类品格证据还属于辩护策略问题,而通过自媒体在社会上予以扩散,则远超了司法参与的限度。基于本案包含了“仇官仇富”的符号意以及性的内容等适合传播的要素,在自媒体的协助下,证据或者事实等极具司法专业性的因素被李某某及被害人的隐私因素所代替,司法专业性判断也被猎奇、低俗的人格化娱乐心理所置换,适当司法参与也成为过度司法参与。
(三)审判自主原理
在职业的角度上,法官作为具有相应法律知识及司法技艺而专门从事诉讼职业的主体,是基于社会分工及社会需要的结果产生的。这与我们需要医生提供专门的医疗服务、律师提供专门的法律国、工程师提供专业的技术服务具有相同之处,而这种职业相对自我封闭的状态(深奥的法律知识、难度系数很高的律师资格考试、专业的司法操作技术都属于基本资格性要求或者门槛,使得司法领域只为少数人所垄断)不仅使得司法具有同质化、专门化的特征,并且会自发地对外产生一种独立、自主的趋势和现实,这是司法职业本身的特质所决定的。在实际诉讼操作中,同样也加强了法官自主司法的角色定位。可以说,法官是专职的司法者,在诉讼中居于主导者地位。在特定的诉讼场域,只要不是因为职业行为触犯纪律或者法律,就是无可争议的主导者。在一定程度上而言,司法程序是国家为法官打造的隔离于外界的自主性空间。法官居中、居上,精心地对案件事实材料进行裁剪加工,缜密地铺设三段论的推理轨道,将事实叙述纳入法律叙述的模式,从而达致事实与法律的对接。可以说,审判自主性属于现代社会真正达致理性化程度的体现,然而,在自媒体(或者传统媒体)—司法的二元结构关系中,并不是法官才是审判者,其在通过事实证据—法律链接形成裁判的同时,也被媒体、民意所审判。譬如,在刑辩律师利用博客在庭外揭露司法不公的同时,实际上形成了一种双重的审判场域。在“北海案”及“李庄案”中就出现如此情形。在刑事诉讼程序之中,公诉机关进行控诉,法官作为裁判者。然而,在诉讼程序外,还有一种审判场域,即刑辩律师通过对案件证据、事实的披露,且往往会借助司法机关办案不公的理由进行议题设定,从而获得的广泛民意支持。诉讼外的审判是刑辩律师作为控诉者,而由民意或者舆论作为裁判者,从而形成对控诉、司法机关进行审判的格局。