【钩沉】周大伟：法院百年路漫漫

　　没有仔细留意过中国法律制度历史的人，可能不太愿意相信如下这个说法：从古代到一百多年前的中国，是没有独立的法院组织的。

　　中国现代司法制度并非直接从自己的历史传统中演变而来的，而是传统司法在西方司法文明的冲击下渐次转型而形成的。古代中国没有分权制度的设计，行政与司法高度合一。知县和知府，既是拥有行政管理权的地方官员，又是拥有司法审判权的法官大人，同时还是教化地方民众的道德楷模；县衙门既是地方行署的办公所在地，又是民刑案件的过堂听讯处。同时，在古代中国，民事诉讼和刑事诉讼没有区分，即没有检察官，更没有律师。在衙门内，根本不讲究证据规则，对当事人施行刑讯逼供的现象比比皆是，完全谈不上近代意义上的人权保障机构。加上法律的道德化及其判决的不确定性等，使古代中国的司法权的运作呈现出非理性特征。

　　著名旅美华裔历史学家黄仁宇先生在他的一篇演讲中，讲到一个有趣的故事。明朝时南方某地有一个县官，上任后颁布了一条新的规则：今后凡是来他的县衙门打官司的人，过堂时无论原告还是被告，统统要先按在地上打几大板，然后再站起来陈述各自的理由。他的理由很简单，凡是到我这来打官司的，都是有辱儒道的家伙，没有一个是好东西。所以，先要让你们吃点苦头。这样一来，县衙门倒是门庭冷落、几可罗雀，可是乡间依旧是争斗不绝、盗匪横行。

　　有位历史学家说过，假如你要了解一个国家的状况，最好的办法之一是看它的法院以及相关的法律体系。因为，这是当时的社会关系、文化状况、国家管理状况集中体现。1810年，中国的法典（《大清律例》）第一次翻译成英文出版，英国的一份报纸《爱丁堡评论》说，看来，中国人在很多方面的知识都是不足的，我们发展很快的东西，他们都不知道。

　　1839年3月10日，林则徐作为钦差大臣抵达广州。在禁烟文告中，他责令外国鸦片贩子三日内必须呈缴鸦片并签署保证书，若有再贩，“一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”。当时很少人想到这个文告竟为日后中英冲突埋下隐患。从中国人的立场来看，林则徐的做法没有什么不对，中国官人自古以来就是这种思维方式和一贯做法。但是，英国人却强烈抗议。英国人的逻辑是，一个人犯了法，必须经过法院的合法程序进行审判，根据其行为触犯法律的程度给予恰当的处罚。而“人即正法”，未经合法审判就被处死，显然有违英国人的程序正义的原则。可当时中国的“法院”在哪里呢？

　　清末司法改革是中国古代传统法治开始转型的起点。在上个世纪初的清末修律中，中国政府开始引进西方近代资本主义的法院组织机构，建立起全新的法院体制。光绪32年（1906年）9月20日清政府颁布法令宣布：“大理寺改为大理院，专掌审判”。随后，大理院又拟定借鉴国外经验，建立大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅四级机构，并实行四级三审制。同时，在创办检察机关、尝试司法回避制度、庭审辩论制度方面，也有所建树。尽管其中还带有中国传统社会的痕迹，但其主要内容无一例外是移植西方国家先进经验、制度和原则的产物。这一切，对于中国官员和亿万百姓来说，全是闻所未闻的新鲜事。

　　在西方宪政理论与实践的影响下，清末司法改革循着分权方向，致力于司法权与行政权的分离。立法权在议院设立之前，名义上由资政院代行；行政权属内阁与各部大臣；大理院掌管司法权，负责解释法律，主管审判。虽然清廷不可能实行真正的宪政改革，但形式上司法独立原则的确立，毕竟是对以皇帝为首的各级行政官员总揽司法权的否定。

　　效仿西方和日本，改变地方司法与行政合一的体制，推行四级三审制，也是清末司法改革的重要内容。地方以省议会为立法机关，以总督、巡抚为地方行政机关，以高等审判厅为地方高级审判机关。同时在府、州县设地方审判厅和初级审判厅。

　　我们同时还注意到，在清末修律的过程中，不仅移植了大量西方近代的司法制度和原则，也引入了不少西方资本主义社会的司法观念，诸如公开审判、司法独立、人权保障、律师辩护、平民陪审、无罪推定等。由此，中国初步建立起与西方接轨的司法体制，近现代中国努力摆脱专制主义传统、走向法治社会的序幕正式拉开。

　　诚然，我们必须看到，自清末开始的移植先进的诉讼制度和司法体系，以及原则和观念，随着王朝更替和岁月动荡，大部分都半途夭折，留下了诸多遗憾。尽管中国第一批现代法学先行者们真诚地希望学习西方法制以强国富民，付出了巨大的艰辛，但是由于在专制体制内，这些学者们毕竟不是直接的决策者和执政者，由此导致他们诸多努力往往事倍功半，付之东流。显然，这是历史的无奈和悲哀。不过，当年这场颇为轰轰烈烈的修律与移植西方法律运动，对后来的中国社会产生了深远的影响。不难想象，在中国顽固的传统中，域外法律移植的本土化并非一帆风顺。但虽屡经挫折和风雨，其具有的普遍价值和意义始终没有泯灭。

　　它如同从域外文明引进了先进的法律种子，播撒在中国这个文明古国的大地上。后来的历史发展证明，一旦适宜的气候降临，这些种子就开始生根、发芽、开花、结果。可谓：“野火烧不尽，春风吹又生”。