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赵长坤 北京德恒（重庆）律师事务所
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一则案例
重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，一审案号（2008）渝高法民初字第2号，二审案号（2008）民一终字第122号。
案情回顾：
索特公司在重庆市万州区拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，新万基公司与索特公司签订联合开发协议，在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。
上述协议签订后，新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。索特公司遂向重庆市高级人民法院起诉，请求法院判决：1.解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2.新万基公司向索特公司支付违约金1000万元；3.新万基公司承担本案诉讼费用。
重庆高院裁判要旨：
该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，根据《担保法》第49条第一款规定，该转让行为应属无效。其次，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据《担保法》司法解释第67条第一款规定，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。
最高法院裁判要旨：
双方签订《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。
问题引出
实践中，经常会出现如下情形，即抵押担保期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物。那么，这样的转让合同是否有效？受让人能否取得抵押物的所有权？
下文借助最高法院案例，试就上述问题进行剖析并得出结论。
效力分析
未经抵押权人同意，是否可以转让抵押物，历来存在以下几种不同观点：
——自由转让说。该观点认为，即使抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，转让行为也是有效的，但是抵押权人可以追及物之所在行使抵押权。理论上，抵押权未支配抵押物交换价值的权利，对于抵押人不妨害抵押物交换价值的处分或者用益行为，没有干涉的必要。
——通知有效说。该观点认为，即使转让抵押物没有经过抵押权人同意，但是抵押人已经将转让事实通知抵押权人并告知受让人的情况下，该转让行为有效。《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。
——限制转让说。该种观点认为，未经抵押权同意，抵押人不得转让抵押物。虽然，抵押担保期间，抵押人对标的物享受所有权，为抵押权人的利益，抵押人对标的物的处分权受到限制。抵押人只有经过抵押权人的同意，或者在代为清偿债务的情形下才能转让抵押物。[1]
《物权法》颁布之后，第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。也即，对于未经抵押权人同意，转让抵押物的效力后果，实际上是采用了“限制转让说”。但是，因为《物权法》对于“不得转让”的法律后果未做明确的规定，因此在未经抵押权人同意转让抵押物时，究竟是转让合同无效？还是转让合同有效，只是受让人不能取得抵押物的所有权，该问题的理解存在诸多歧义。
对此，有学者认为，转让合同是否有效涉及到《物权法》191条第二款属于效力性规范还是取缔性规范。并认为，该条属于效力强制性规范，因为从该条的立法目的来看，就是禁止抵押人转让财产权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于需经抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现合同的目的。[2]
同时也有学者认为，如果将《物权法》191条第二款解释为抵押合同无效，便会产生下述弊端：不利于受让人，有碍交易安全，妨害财产流通。如果根据不同情形，分别采用下列对策，效果较佳：（1）贯彻《物权法》第15条区分物权变动与其原因行为的规定，将《物权法》191条第二款“不得转让抵押财产”解释为，未经抵押权人同意转让抵押财产，是指抵押财产的所有权不发生转让，至于引起抵押财产转让的原因行为（抵押合同），适用《合同法》的有关规定。（2）可将《物权法》第191条第二款的规定，解释为管理强制性规定，而非效力强制性规定，使之尽可能不影响抵押合同的效力。[3]
《物权法》实施以来，从我国各级法院适用《物权法》第191条的典型案例来看，司法实践中存在以下做法:
1 . 转让合同有效，物权并不发生变动
理由如下：
（1）物权与债权相互区分，未经抵押权人同意转让，不发生物权变动的结果，但是并不能因此否定物权变动的原因行为（转让合同）效力。例如最高法院（2015）民申字第2653号民事裁定书：“本院认为，首先，物权法第十五条规定：‘当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力’，涉案土地是否符合房地产管理法及担保法、物权法规定的转让条件，仅影响物权变动的效力而非合同的效力。”[4]
（2）《物权法》第191条并非效力强制性规定，不能因此否定转让合同的效力。例如，最高法院（2012）民提字第122号民事判决书：“关于已办抵押手续的土地使用权能否转让的问题。虽然在长新公司与利成公司、宝源公司签订《转让合同书》时，其名下的2块土地使用权尚处于抵押状态，《物权法》第一百九十一条第二款规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，但相关抵押财产未经抵押权人同意只是不能办理转让登记，而并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，且双方调解协议也有关于清偿债务消灭抵押权的约定，故《转让合同书》及《调解协议》中涉及转让长新公司名下的土地使用权部分依法应认定为有效”。[5]
同时，全国民事审判工作会议纪要（2011年）第2条第八款：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。”
2 . 转让合同无效
例如浙江绍兴中院 （2011）浙绍民终字第347号案件文书中载明：“根据《物权法》第一百九十条一条第二款之规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，结合本案事实，上诉人邵某某在一审诉讼中未能提供已经抵押权人同意转让讼争房屋的证据，故双方当事人签订的房地产买卖契约显然违法，对双方无约束力。”[6]
笔者更倾向于认为未经抵押权同意转让抵押物，转让合同有效。
首先，《物权法》颁布后，《物权法》第15条规定了物权变动的原因行为与结果相区分的原则，理解开来，也即，关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否生效，应当依据合同法来判断，如果合同具备法定生效要件，则应当认定合同有效，当事人应当受合同的约束。违约者应当受到合同的约束，违约方应当承担违约责任。
至于物权能否变动，不是合同生效的必要条件。
其次，对于未经抵押权人同意转让抵押物系无权处分行为，学界多有共识，且无权处分所订立的买卖合同的效力也得到司法解释的认可。《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，从本条的反面解释来看，如果转让抵押物的合同本身符合合同的基本生效要件，不违反法律、行政法规的强制性规定，即使当事人在订立合同时没有处分权（未经抵押权人同意），转让合同本身也是有效的，至于转让合同当事人因转让合同无法履行，请求抵押人承担违约责任或者解除合同，应当适用《买卖合同司法解释》第3条第二款之规定，“人民法院应当予以支持”。
最后，认定转让合同有效，既不会损害抵押权人的利益，同时也保护了受让人的债权利益。因为对于不动产抵押权来讲，抵押人转让抵押物的行为未经抵押权人同意，并不会引起物权的变动，该转让行为对抵押权人来讲并没有实质性损害。如果此时认定转让合同无效，则受让人仅能依据《合同法》第58条，请求返还财产、恢复原状、赔偿损失等。相反，如果认定转让合同有效，在保障抵押权人固有利益不受损害的同时，也保护了受让人的合同利益，最终达到交易当事人利益上的平衡状态。
综上所述，笔者认为，《物权法》第191条第二款的规定系管理强制性规范，而非效力强制性规定。对于未经抵押权人同意转让抵押物的合同效力，应当依据《合同法》的生效要件来进行判断。未经抵押权人同意转让抵押物，转让合同即使有效，抵押物的所有权也不会因合同而发生转让，受让人可以依据转让合同，向转让人主张违约责任。
[1]高圣平、王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，载《法律科学西北政洪士学学报》2011年第5期。
[2]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。
[3]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第475页。
[4]参见最高人民法院（2015）民申字第2653号民事裁定书。
[5]参见最高人民法院（2012）民提字第122号民事判决书。
[6]参见浙江省绍兴市中级人民法院 （2011）浙绍民终字第347号民事判决书。
核校：璐蔓
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