私募基金托管人争议解决实务问答（三）

契约型私募基金未备案先投资，托管人是否应承担民事责任？

中基协于2016年4月发布《私募投资基金合同指引1号》，第15条规定私募基金合同应当约定私募基金在中基协完成备案后方可进行投资运作。但此系行业自律组织的要求，违反的结果系行业自律处分，基金合同当事人的权利义务应根据基金合同的约定以及法律法规来确定。如果基金合同未约定基金备案后方可投资，则只要备案时间未过分晚于投资时间，托管人只要按基金合同约定的投资范围履行划款义务，则纵使后续基金发生亏损，先投资后备案的行为也与投资人损失之间没有因果关系，托管人对此不应承担赔偿责任。

私募基金托管人是否有义务评估审核基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件？

根据《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》第15条，托管人对此有评估义务，但此系适用于证券投资基金。如果是非证券投资基金，即未投向上市公司股票、债券及衍生品等有价证券的私募基金，则托管人对此无评估、审核义务。如果基金合同对此也无约定，则更加证明托管人不负有评估、审核义务。

私募基金托管人有无义务审查底层项目和交易的真实性？

根据《商业银行资产托管业务指引（2019）》第15条以及托管行业惯例，无论是银行类托管人还是券商类托管人，都无义务审查底层项目及交易的真实性。

私募基金托管人对资金投向合同约定的投资标的后再向底层投资这一环节，是否有监督义务？

如果基金合同未约定托管人有监督资金投向底层标的监督义务的特殊约定，则托管人按照基金合同的约定履行了划款义务后，其没有义务和能力监督资金在投向合同约定的投资标的后是否向底层资产进行投资。

私募基金托管人有无义务监督基金的收益分配情况？

根据《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》第22条，托管人对此有复核义务，但此系适用于证券投资基金。对于非证券投资基金，主要需根据基金合同的约定而对此进行认定。同时，托管人的收益分配复核义务需要界定具体范围，即托管人应仅对下层投资标的支付至基金托管户以及基金托管户分配至基金募集户这两段的收益分配有复核义务。

私募基金托管人有无义务监督基金的清算？

根据《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》第18条，托管人对此有复核义务，但此系适用于证券投资基金。对于非证券投资基金，实践中也有基金合同会做相类似的约定，在基金无法按预期进入清算期，则此时托管人履行通知、督促管理人采取措施并报告证监会后，则托管人已履行完毕其自身的监督义务。需注意的是，《私募投资基金监督管理条例（2023）》第34条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”就该条在司法实践方面的适用问题，尚待进一步观察。

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