中国法院面临的诉讼爆炸问题里,一类典型案件是知识产权纠纷。据《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书,2009年全国各级法院新收知识产权一审民事案件数量30626件,到2021年,这一数字为550236件,增长近18倍。
其中批量诉讼占很大一部分。有学者曾统计,2014至2018年中国裁判文书网公开的商标权侵权纠纷、著作权侵权纠纷和专利权侵权纠纷三个案由下的一审裁判文书,发现其中可能的批量诉讼案件分别占前述案件九成、八成和三成。
对此,法律咨询公司扮演了重要角色。中国人民大学法学院法律与社会跨学科研究中心课题组,在今年5月发表的《被制造的过度诉讼:从一类案件的生成机理透视类案多发的深层原因》中,对法律咨询公司在这类过度诉讼中起的作用进行了调查分析。
这里的过度诉讼有两个特征,不必要和泛滥,对于后者,不仅是恶意诉讼,也有合法的过度诉讼。
该调查发现,此类纠纷事实上由法律咨询公司主导处理,使其大量转化为诉讼,但却隐身在幕后,不出现在法庭上,也不出现在裁判文书中。他们接受企业授权,与公证处合作、委托律师事务所代理诉讼,行成一条批量诉讼产业链。
在对小商户销售假冒注册商标商品案,这一类样本的观察中,课题组发现,大部分案件由法律咨询公司,将整个过程连接起来。具体来说有以下流程:
由法律咨询公司或律所作为原告的代理人。
法律咨询公司采取类似“全风险代理”的第三方资助诉讼模式,一般不要求企业垫付费用。若获得赔偿,扣除成本后,直接按比例与企业分成。
企业在这个过程中要做的就是,为其提供授权,并在后期对假冒商品出具鉴定意见,成本相较自行“打假”微乎其微,而受益可观,是一笔稳赚不赔的买卖。
接着法律咨询公司与公证处一同到小商户处取证,代理人在公证处的见证下,购买印有某商标的产品,再对店铺拍照、定位等,并将产品进行封袋保存。此过程中,常采用“陷阱取证”的方法,二者不暴露身份,以普通顾客身份购买侵权商品。
之后,公证处对购买的过程进行公证,出具公证书。这些公证证据大多形式完备,法院几乎都会采信。
取证时法律咨询公司会采取批量策略,根据相关线索,按地域“扫荡式”“地毯式”搜寻。公证处也对此高度配合。配合的原因是,公证机构经过多年改革,其行政依附性大大减弱,满足了社会的公证需求,虽然保持了非盈利属性,但也有创收任务,一定程度上追求经济利益。
法律咨询公司需要办理大量公证文件,每份单价1000至2000元不等,对公证处来说,是十分可观的收入,这是其配合的关键理由。
公证员不一定来自小商户所在地的公证处,跨地域办理公证虽违反了相关要求,但法院不认为就导致相关证据无效。
最后,原告将封装的产品,与自己生产的正品进行对比,证明其属于假冒注册商标的商品,并出具相关鉴定书,再起诉至法院,请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失(金额通常万元以上)与合理开支并承担诉讼费(大约数万元)。
诉讼阶段法律咨询公司与律所合作,由后者代为立案、参与庭审和调解。对法律咨询公司而言,直接代理案件是违法行为,超出自己的经营范围。
律所实际上是执行法律咨询公司的意志,因为包括授权委托书、售假的证据材料、具体诉讼请求及和解策略、底线等,都已由其准备好。
与律所合作的时间,一般在取证后半年至一年,甚至两年后。一方面是准备材料,另一方面是为降低小商户使用合理来源抗辩的成功率。相关法律规定,如果小商户能证明所售卖商品的合理来源,可以不承担侵权赔偿责任。现实中,很多小商户没有留存进货凭证的习惯,或者其上内容简单,并且保存时间有限,最后导致没有抗辩证据。
结果通常是:法院在此证据链下,会支持原告诉请。但由于原告没有证据证明自身损失,所以适用法定赔偿制度的酌定赔偿金额。被告还要支付原告,为制止侵权行为产生的合理开支。
胜诉结果的保障,在于目前的法律环境,加强了对知识产权权利人的保护。权利人无需就损害后果举证,法院根据侵权人的行为、情节,酌定赔偿数额。
此外,因为侵权的广泛存在和个案的相似,能够通过批量诉讼,同时处理几十、上百个案件,压低成本。
由此就形成了法律咨询公司主导的诉讼产业链。
至于为什么是法律咨询公司,课题组认为,与传统律所相比,前者具有三种优势——特定领域的专业性、服务价格低和服务细致,
不受司法行政部门监管。最后一点,甚至可以让他们进行“钓鱼维权”或“恶意引诱型”陷阱取证。
并且“法律咨询公司能在当下的中国生存,一个重要的原因是中国的法律服务市场处于一种‘割据’的状态。各种法律职业的‘管辖权’边界十分模糊,律师并未形成垄断,对法律服务市场的控制较为有限。”
起初,法律咨询公司是律所的“替代品”,可以提供法律咨询、担任法律顾问、代写文书和代理诉讼案件。后来才规定,其不得代理诉讼案件。2004年,国务院放开了对法律咨询公司设立的行政许可,其发展进入一种管理失控的状态,私家侦探、“司法掮客”等寄生其中。直到2012年《民事诉讼法》对公民代理制度的修改和反腐,才打压了部分从事诉讼的法律咨询公司的生存空间。
不过,他们仍能凭借专业性生存。这一调研中的法律咨询公司,即是长期从事相关工作,一些人甚至来自监管机构,积累的经验让其对这一领域的方方面面了如指掌。
在这样的条件下,该调研指出,
不能排除法律咨询公司与企业甚至公证处合谋,将真品故意鉴别为假冒产品。因为在法律咨询公司主导诉讼的局面下,其目的是通过诉讼牟利,
加上搜集证据采取“地毯式”的方法,取证时基本不能判断商品真伪。若是真品,则诉讼无法进行,法律咨询公司反而承担公证成本。
目前这类案件中的假冒商品,主要是逼真地模仿真品,使用一样的商标,价格较低的日用百货,作为被告的小商户,则主要是城乡的小超市、便利店等,相较原告处于弱势地位。但从法律和事实来看,这类批量诉讼是合法行为。
以现有的司法背景,调解员和法官会说服被告选择和解,原告的和解条件就赔偿金额言,一般比法院可能的判决金额低500-1000元,所以很大一部分被告不愿再付成本纠缠,选择和解结案,
令此类案件的调撤率高达50%以上。
也有小商户认为,他们承担了远高于自己经营收益的责任,对司法产生抱怨甚至不信任。
这类案件已有较大规模。中国人民公安大学的施小雪,曾在《公共政策理论视角下我国知识产权司法保护的实践逻辑》中统计了2014至2018年中国裁判文书网公开的商标权侵权纠纷、著作权侵权纠纷和专利权侵权纠纷三个案由下,20余万份一审裁判文书发现,其中可能的批量诉讼案件分别占前述案件九成、八成和三成。
除小商户售假案这类过度诉讼外,
有法律咨询公司甚至律师等参与其中的诉讼产业还包括,金融借款、信用卡逾期、小额借款合同纠纷,尤其是网贷纠纷,以及道路交通事故所造成的人身损害赔偿纠纷。
该论文也提到,现在一些律所不甘做下家,开始模仿法律咨询公司的做法,给企业提供这种服务。
实际上,律师与法律咨询公司合作是不被允许的。今年1月到3月,江西省市两级律师协会共收到66个针对法律咨询公司、法务公司、法律经纪公司等机构和工作人员的投诉,该类投诉呈持续上升趋势。
江西省律协对此发布的声明中称,律师不能在法律咨询公司中就职或与之合作,并呼吁省内律所和律师,恪守职业道德,不与法律咨询公司及其他法律服务机构,开展任何形式的法律业务合作。不在上述机构办公,不有偿承接来自该类机构转介的任何案件,不向该类机构支付中介等费用。
若律所或律师存在上述违法违规行为,江西律协将依据中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》的相关规定依法调查处理。
集中于知识产权领域的过度诉讼还存在蔓延趋势。课题组认为,法律咨询公司甚至律师以诉讼谋利造成的过度诉讼,目前只是民事案件的较少部分,但在知识产权等细分领域中是普遍现象,且有扩散到其他领域的显著趋势,当下防范过度诉讼的扩散尤为重要。
近年来,一些地区法院认识到这类诉讼的商业本质后,对裁判做出了一些调整,例如,立案时区分谋利的批量诉讼和普通维权行为、加强对证据的审查、对小商户的合理抗辩证据的要求不能过于严苛、确定合理赔偿数额不宜过高等。
对于法院在这条产业链末端的应对,课题组表示,其效果有限,行政机关也应加强对法律咨询公司的监管,如其不受“风险代理”规则的约束,才能与企业签订事后分成的合同。
司法行政部门要关注到,实践中,特定的法律咨询公司和律所还可能构成利益共同体,出现某律所负责人为某法律咨询公司股东,甚至实际控制人为同一人的情况。
检察机关要发挥监督作用,关注其中存在的伪造证据可能等。