一、案件回顾
当下，消费生活的变化不仅是互联网的迅猛发展，还有这种迅猛发
展带来的人性变化，有些方面好似是伊甸园大门的开启。在这些社会变
化中，在我们生活与工作中感触最为显现的是广告的创意。曾几何时，
社会对广告的接受程度还仅仅停留在“美女”(或者称之为“女色”)广
告影响时代，长期的广告创意中，有很大比例融入了“美女”(或者称
之为“女色”)成分，并且已经成为令人们喜闻乐见的形式，而为广告
受众所接受与欣赏。转眼进入互联网 2015 时代后，“美女”(或者称之
为“女色”)营销广告模式已经被侵占了半壁江山,蚕食这块蛋糕的是“男
色”营销广告的风云突起，由此，“情色”广告已经开启。
对于“情色”广告消费的 2015 年,不论“男色”消费还是“女色”
消费,其主导在于“色”，这并不奇怪,“食色，性也”，人的本性体现，
这不是一种羞于启齿的行为，只要运用得当，在社会道德范畴内是可以
接受的;一旦突破底线，旋即就会从艺术转变为“情色”甚至“色情”。
2015 年发生了 3 件知名的“情色”事件:7 月 14 日“优衣库”事件(初期被质疑为利用色情方式进行营销);7 月 22 日“斯巴达克勇士”
事件(一则沙拉产品的营销);11 月 3 日“丁字裤”事件(一则约饭 APP
的营销广告)。三个事件均具有“情色”或者“色情”表现形式，这对
工商部门运用新修订《广告法》来调整规范广告行为提出了法理上、情
理上、逻辑推理上综合的研判要求。
就上述三个事件来说，“优衣库”已经被公安部门定性为以传播淫
秽色情内容并作出了处理;“斯巴达克勇士”也被公安部门以妨碍社会
公共秩序依据《治安处罚法》给予了处理; 11 月 5 日的“丁字裤”事件，
被公安部门认定为妨碍社会公共秩序违法行为，依据《治安处罚法》对
组织者许某(内什么(北京)信息技术有限公司法定代表人,以下简称
“内什么公司”)作出罚款 200 元的处罚。
那么，11 月 3 日建外 SOHO 的“丁字裤”事件是否蕴含了广告宣
传行为，如果有广告行为，工商部门又该如何依据《广告法》进行定性
处罚呢?
首先，工商部门需要综合判定“丁字裤”事件是否为商业广告行为。
通过网络舆情信息、公安部门的调查材料、广告主在此次营销上的初衷
和需求上，可以明确的得出该事件为一次商业广告宣传行为。第二，需
要判定在公安已经对内什么公司的法定代表人许某作出行政处罚后，工
商部门是否可以再对内什么公司作出发布违法广告行为的处罚，是否有
违“一事两罚”的原则?《治安处罚法》:第十条治安管理处罚的种类分
为:(一)警告;(二)罚款;(三)行政拘留;(四)吊销公安机关发放
的许可证。第十八条单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。从中看到，对于单位妨碍社
会公共秩序的行为，其负责的主管人员和其他直接责任人员是违法行为
的主体，因此公安部门处罚了内什么公司的法定代表人许某。此时,工
商部门如果依据《广告法》对该广告主(内什么公司)发布违法广告行
为作出处罚，不论是处罚主体还是违法行为的表现形式和法律依据均不
构成重叠。
在确认该行为已经构成商业违法广告后，其违法行为又该适用《广
告法》哪一条款进行定性呢?在《广告法》中，有两个条款与该违法行
为相关，第九条第一款第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风
尚”、第九条第一款第八项“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴
力的内容”。
经工商部门调查，“丁字裤”事件的当事人许某、内什么公司均明
确表示，其此次宣传的初衷与目的就是期望通过模特的人体作为平台，
产生一种轰动效应,展示其商品和服务，得到受众对其产品和服务的关
注。据此，该广告主的宣传行为已经构成商业广告行为，属于《广告法》
的调整范围。
我们先以《广告法》第九条第一款第八项“含有淫秽、色情、赌博、
迷信、恐怖、暴力的内容”来研究定性该案是否准确。一是研判“丁字
裤”违法广告行为的是否构成“淫秽、色情”宣传方式。“淫秽”在《广
告法》释义中定义是:以具体描绘性行为或者露骨宣扬色情来达到宣传
目的。“露骨”是指显露、毫不掩饰,如“行为露骨”。“露骨”与“暴露”
存在近似而又不完全等同的关系，此案中,女模特身体的展示是一种暴
露身体的行为不是一种“露骨”行为。“色情”在释义中定义是:以撩拨起性兴奋为目的,而展示或描述人类身体或人类性行为的一种表现方
式达到宣传目的。在本案中，其宣传行为只是利用模特的人体来达到展
示产品和服务的目的，并无其他特性。本案的广告行为中“淫秽、色情”
的主体要件、主观要件、客体要件均不构成，这从公安机关对于徐某的
处罚结论上也可依得到印证。
在国家工商总局<2003>第 42 号文《关于制止在公众聚集场所进行
裸体的人体彩绘表演活动的通知》中，对于广告主为了吸引公众的注意
力，促销产品，提高知名度，在公众聚集场所，公然组织裸体的人体彩
绘活动，不仅完全与艺术相背离，而且亵渎人性尊严，败坏社会公德，
扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响，违者应依法查处。该通知所规范
和约束的行为及表现形式与本案存在高度相似，应可以作为案件定性依
据的考量参考。该通知中的“亵渎人性尊严，败坏社会公德，扰乱社会
秩序，造成恶劣的社会影响”与本案定性依据的《广告法》第九条第一
款第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”表述的契合度也
是高度一致的，因此，适用此条款定性是适合和恰当的。
二、案件的延伸思考——
人体是否可以成为商业广告发布的直接或者间接的介质？
观点： “该案是否构成商业广告？人体是否可以成为商业广告发布的直接或者间接的介质？”
广告活动的直接和间接更多的是形式、形态特征。我觉得倒是可以不拘泥于法理学的概念框定。广告活动属于事实行为，其形态不因法律约束而规范。因此，在直接与间接方式上，可以考虑法外情形的应用原则。比如，有规范要求不能在裸露的人体上从事广告宣传，同时，广告学概念上把人体作为广告介质排除了，但是作为事实行为的违法商业广告活动一旦出现在人体上，我们是查还是不查？结果还是明确的，必须查！这也是2015年11月3日，北京市朝阳区建外SOHO发生的利用女模特臀部（俗称屁股）喷涂二维码进行宣传被查处的考虑，当时国家总局广告司支持了我们的观点。
1、人体是否属于广告媒介?
