一、案件回顾
当下，消费生活的变化不仅是互联网的迅猛发展，还有这种迅猛发
展带来的人性变化，有些方面好似是伊甸园大门的开启。在这些社会变
化中，在我们生活与工作中感触最为显现的是广告的创意。曾几何时，
社会对广告的接受程度还仅仅停留在“美女”(或者称之为“女色”)广
告影响时代，长期的广告创意中，有很大比例融入了“美女”(或者称
之为“女色”)成分，并且已经成为令人们喜闻乐见的形式，而为广告
受众所接受与欣赏。转眼进入互联网 2015 时代后，“美女”(或者称之
为“女色”)营销广告模式已经被侵占了半壁江山,蚕食这块蛋糕的是“男
色”营销广告的风云突起，由此，“情色”广告已经开启。
对于“情色”广告消费的 2015 年,不论“男色”消费还是“女色”
消费,其主导在于“色”，这并不奇怪,“食色，性也”，人的本性体现，
这不是一种羞于启齿的行为，只要运用得当，在社会道德范畴内是可以
接受的;一旦突破底线，旋即就会从艺术转变为“情色”甚至“色情”。
2015 年发生了 3 件知名的“情色”事件:7 月 14 日“优衣库”事件(初期被质疑为利用色情方式进行营销);7 月 22 日“斯巴达克勇士”
事件(一则沙拉产品的营销);11 月 3 日“丁字裤”事件(一则约饭 APP
的营销广告)。三个事件均具有“情色”或者“色情”表现形式，这对
工商部门运用新修订《广告法》来调整规范广告行为提出了法理上、情
理上、逻辑推理上综合的研判要求。
就上述三个事件来说，“优衣库”已经被公安部门定性为以传播淫
秽色情内容并作出了处理;“斯巴达克勇士”也被公安部门以妨碍社会
公共秩序依据《治安处罚法》给予了处理; 11 月 5 日的“丁字裤”事件，
被公安部门认定为妨碍社会公共秩序违法行为，依据《治安处罚法》对
组织者许某(内什么(北京)信息技术有限公司法定代表人,以下简称
“内什么公司”)作出罚款 200 元的处罚。
那么，11 月 3 日建外 SOHO 的“丁字裤”事件是否蕴含了广告宣
传行为，如果有广告行为，工商部门又该如何依据《广告法》进行定性
处罚呢?
首先，工商部门需要综合判定“丁字裤”事件是否为商业广告行为。
通过网络舆情信息、公安部门的调查材料、广告主在此次营销上的初衷
和需求上，可以明确的得出该事件为一次商业广告宣传行为。第二，需
要判定在公安已经对内什么公司的法定代表人许某作出行政处罚后，工
商部门是否可以再对内什么公司作出发布违法广告行为的处罚，是否有
违“一事两罚”的原则?《治安处罚法》:第十条治安管理处罚的种类分
为:(一)警告;(二)罚款;(三)行政拘留;(四)吊销公安机关发放
的许可证。第十八条单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。从中看到，对于单位妨碍社
会公共秩序的行为，其负责的主管人员和其他直接责任人员是违法行为
的主体，因此公安部门处罚了内什么公司的法定代表人许某。此时,工
商部门如果依据《广告法》对该广告主(内什么公司)发布违法广告行
为作出处罚，不论是处罚主体还是违法行为的表现形式和法律依据均不
构成重叠。
在确认该行为已经构成商业违法广告后，其违法行为又该适用《广
告法》哪一条款进行定性呢?在《广告法》中，有两个条款与该违法行
为相关，第九条第一款第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风
尚”、第九条第一款第八项“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴
力的内容”。
经工商部门调查，“丁字裤”事件的当事人许某、内什么公司均明
确表示，其此次宣传的初衷与目的就是期望通过模特的人体作为平台，
产生一种轰动效应,展示其商品和服务，得到受众对其产品和服务的关
注。据此，该广告主的宣传行为已经构成商业广告行为，属于《广告法》
的调整范围。
我们先以《广告法》第九条第一款第八项“含有淫秽、色情、赌博、
迷信、恐怖、暴力的内容”来研究定性该案是否准确。一是研判“丁字
裤”违法广告行为的是否构成“淫秽、色情”宣传方式。“淫秽”在《广
告法》释义中定义是:以具体描绘性行为或者露骨宣扬色情来达到宣传
目的。“露骨”是指显露、毫不掩饰,如“行为露骨”。“露骨”与“暴露”
存在近似而又不完全等同的关系，此案中,女模特身体的展示是一种暴
露身体的行为不是一种“露骨”行为。“色情”在释义中定义是:以撩拨起性兴奋为目的,而展示或描述人类身体或人类性行为的一种表现方
式达到宣传目的。在本案中，其宣传行为只是利用模特的人体来达到展
示产品和服务的目的，并无其他特性。本案的广告行为中“淫秽、色情”
的主体要件、主观要件、客体要件均不构成，这从公安机关对于徐某的
处罚结论上也可依得到印证。
在国家工商总局<2003>第 42 号文《关于制止在公众聚集场所进行
裸体的人体彩绘表演活动的通知》中，对于广告主为了吸引公众的注意
力，促销产品，提高知名度，在公众聚集场所，公然组织裸体的人体彩
绘活动，不仅完全与艺术相背离，而且亵渎人性尊严，败坏社会公德，
扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响，违者应依法查处。该通知所规范
和约束的行为及表现形式与本案存在高度相似，应可以作为案件定性依
据的考量参考。该通知中的“亵渎人性尊严，败坏社会公德，扰乱社会
秩序，造成恶劣的社会影响”与本案定性依据的《广告法》第九条第一
款第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”表述的契合度也
是高度一致的，因此，适用此条款定性是适合和恰当的。
二、案件的延伸思考——
人体是否可以成为商业广告发布的直接或者间接的介质？
观点： “该案是否构成商业广告？人体是否可以成为商业广告发布的直接或者间接的介质？”
广告活动的直接和间接更多的是形式、形态特征。我觉得倒是可以不拘泥于法理学的概念框定。广告活动属于事实行为，其形态不因法律约束而规范。因此，在直接与间接方式上，可以考虑法外情形的应用原则。比如，有规范要求不能在裸露的人体上从事广告宣传，同时，广告学概念上把人体作为广告介质排除了，但是作为事实行为的违法商业广告活动一旦出现在人体上，我们是查还是不查？结果还是明确的，必须查！这也是2015年11月3日，北京市朝阳区建外SOHO发生的利用女模特臀部（俗称屁股）喷涂二维码进行宣传被查处的考虑，当时国家总局广告司支持了我们的观点。
1、人体是否属于广告媒介?
在法律上，人是法律关系的主体，人格和人身不得用作客体。传播 学理论上也认为媒介是物质，传播学理论权威麦克卢汉就认为“媒介是 人体的延伸”。我们常讲的报纸、广播、电视等传统媒介以及互联网等 新兴媒介，也都是一种物质形态。广告实践中确实存在一种人体流动广 告，但是这里的“人体”不是指人的裸体或皮肤而言的，而是指穿戴在 人身上的衣服等延伸意义上的人体”。
2、我的反驳理由
对于该公司的行为是否属于商业广告行为，我分局在办理案件中 并非单纯以当事人陈述的“为了推广商品和服务”为决定因素，我分局 在办理案件中，是从当事人的行为初衷、策划、落实、实施、具体行为 表现和所产生的效果的事件全过程分析得出的认定依据。一是当事人事 前已经制作了具体实施该次推广活动的细节，包括实施方式、方案策划、 实施路线、人员选择、二维码喷涂的位置、实施过程时间的控制以及期望达到的推销目的;二是实施过程中，当事人的行为引起了社会人员的 围观(关注)，现场的部分人员通过个人渠道将该公司的推广行为发布 到了网络空间，并且引起了社会的高度关注，已经对该公司及其产品或 服务产生了必然的传播影响，应该属于商业广告范畴。
3、人体是否属于商业广告发布的介质？
对于此案中人体是否属于商业广告传播的介质的质 疑，基于：一是从“法律层面，人是法律关系的主体，人格和身体不得作为客 体”；二是“传播学理论上也认为媒介是物质”，言外之意就是否定人的 身体作为客体存在的可能;三是“人体广告是指穿戴在人身 上的衣服等延伸意义上的人体”。
4、我的反驳理由
当事人的经营行为的产生不会 因为法律有约束就不会产生，就像是国家制定了《刑法》、《广告法》， 那么是否就不会有刑事案件、违法广告案件了?答案当然是否定。我 认为，机械的理解法律原文的思维方式是对法律的片面性理解。其观点只注重了 法律对行为的约束，并未注意到一个行为的发生往往是不受法律约束 的，否则就不会有违法行为产生了。再有，把“人体”解释为只 能是“附着于人的身体的衣物的延伸”就是更加牵强符合的、咬文嚼字 的解读了。我们知道，实际发生的广告行为，其介质不是法律能够约束与概括全面的，这个介质既可以是人的身体，也可以是彩色的空气，甚至还可能是通过特殊技术才能可见的放电粒子。因此，否认人体是商业广告介质的观点完全是脱离实际的一种主观臆断，由此推出的结论也必然是不正确的。
5、“工商部门将本案认定为商业广告，应当是受了 2003 年，文化部、 公安部、国家工商总局联合下发了《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》的影响。该通知的本意实际上是否定了将 人体作为广告媒介。既然人体不能作为广告媒介，那么本案中其实不存 在“媒介”问题，因此本案应当属于一般的商业营销活动，不属于商业 广告”。”
6、我的反驳意见
《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》 精神中的确是反对以人体作为商业广告的介质，但是就此推出否 定本案中模特的身体不是介质，进而否定其行为不属于商业广告行为， 就是形而上学的思维了。这种观点是基于静止、孤立、片面得出的，它违背了辩证法(运动、联系、全面)相互区别，相互对立的基本理念。 我认为，该通知的根本目的是制止或禁止利用人体这种亵渎人性的方式从事不良商业广告行为，而非否定人体成为广告行为媒介的事实，其关键点恰恰是因为已经出现了将“人体”作为广告媒介形式而约 束该行为。这与片面理解该通知是否定人体作为商业广告行为介质 的定义，完全是南辕北辙的。
7、“本案中并非不存在商业广告问题，当营销活动被拍摄成视频并上 传网络后，该活动在网络上的传播确实演变成了互联网广告。本案中的广告媒介是互联网，而不是人体。如果有证据证明内什么公司拍摄并在网络上传播了该活动视频，则应当依据广告法追究其广告主的法律责任”。
8、我的反驳意见
“当营销活动被拍摄成视频并上传网络后，该活动在网络上的传播确实演变成了互联网广告”，这句话说的对。但是本案中该当事人并没 有采取此种来发布其商业广告行为，其所产生的网络空间效应纯粹为现场某些个人的行为，而这些行为人是一个纯粹的个人猎奇行为，并且该公司又没有聘请现场的当事人进行网络直播的广告宣传，这在案件的证据中可以明确作证。所以，此种假设在本案是不存在的。当然，这个方面也可以在案件调查中给予关注。
“本案中的广告媒介是互联网，而不是人体”。该观 点与事实是不符的。该案引起社会关注和爆发是网络平台所起的催化作 用，但仅此而已。该案当事人并没有主观、积极的利用网络来推广其商 业广告行为，网络上所反映和关注的只是信息，不是商业广告推广，网 络上的信息是与该当事人推广没有任何利益关系的主体上传发布的，不 具有商业广告属性。
通过上述分析，我们可以再深挖一些内容来说明。
首先，“媒介”一词，最早见于《旧唐书·张行成传》:“观古今用 人，必因媒介。”在这里，“媒介”是指使双方发生关系的人或事物。其 中，“媒”字，在先秦时期是指媒人，后引申为事物发生的诱因。《诗·卫 风·氓》:“匪我愆期，子无良媒(mo)。”《文中子·魏相》:“见誉而喜 者，佞之媒也。”而“介”字，则一直是指居于两者之间的中介体或工 具。也指在两者或两者以上的人或事物间，从中介入参与其中的活动或 组织，表达一种动作状态。在英语中，介"media"是"medium"的复数 形式，其义是指使事物之间发生关系的介质或工具。这种广义的“媒介”， 不仅在人类的日常生活中时有所闻，就是在传播学著作中也屡见不鲜。 在麦克卢汉(M.McLuhan，1964)的笔下，媒介即万物，万物皆媒介 ( "The medium is the message") ，而所有媒介都可以与人体发生某种联系，如石斧是手的延伸，车轮是脚的延伸，书籍是眼的延伸，广播是 耳的延伸，衣服是皮肤的延伸等等之类的。媒介无时不有，无处不在。
其次，《广告法》第二条第一款并未将广告行为限定于“媒介”，而 是“媒介和形式”。商业广告发布的形式是没有不可能的，因此也不适 合以法定形式来限定商业广告形式和载体。
再次，“媒介是发布商业广告的认定依据”。其实， 媒介只是商业信息传播的一个基本称谓，它指的是信息源和信息接受者 之间的中介，可以是人也可以是机构还可以是传递信息的物体或媒体。 物体或媒体除了有媒介的意思之外更重要的是强调它的物质性，例如电 视，广播，报纸，网络就是当今的四大媒体，也有人理解为各种传播方法的综合运用，例如多媒体。媒介只是中间介质的泛指，并非特定所指。 媒介的含义是一个传播信息的桥梁，而这个桥梁包括石桥、铁桥、玻璃 桥、斜拉桥、水泥桥、木桥等等。他们统称为“桥”，这里“桥”的含 义远大于“桥”的概念和“文义”。甚至在战争中，战士们在冰冷河水中用人搭建的不也是“桥”吗?
其实，桥:是介质，通过:是目的，传递信息是根本。如果缺少这 三个实质性环节，也就失去了“联通”的意义，也就不是“桥”的定义 了。媒介是使双方(人或事物)发生关系的物体或媒体，往往指买家和 卖家或者其它利益关系人之间传播信息的工具。
所以，媒介是非固态的、非限定的、非法律行为约束的一个介质形 式。
来源：「三友文社」
