其实，我很清醒。要说疯了，那是我们的刑法疯了。不是吗？我们的旧刑法规定了盗窃数额巨大，可以判死刑，而按照当时的司法解释，盗窃2-3万元便是数额巨大，最高可以处死刑。据我所掌握的资料，在当时，盗窃2万7、8千元而被判死刑者不是少数。这不等于告诉了我们，一条人命就值2万7、8千元吗？这不是在培养这样一种价值观念即钱、命之间有一种等价的关系，又是在干什么？当然，现在的新刑法对普通盗窃罪没有再规定死刑，但是，不是还有许多经济犯罪规定有死刑吗？这与对盗窃2万7、8千元处死刑并没有质的区别，同样是强调可以牺牲人的生命来保护财产或者经济秩序，仍然是在人命的价值与财产或者经济秩序之间划上等号。关于人头与石头，也不是我而是我们的刑法将它们置于同一天平上。当然，被刑法与人头置于同一天平上的不是普通石头，而是很值钱的石头。不是吗？即使按照新刑法，如果你拿的是值钱的石头，那石头便足以使你掉脑袋。谁要不信，把一个兵马俑的头或者把乐山大佛的头给拿下来试试看？不枪毙你才怪呢。同样，将人皮和猫皮同日而语的不是我，而是我们的刑法。当然，一只普通的猫的皮是无法与人皮相比的，但是，一只珍贵的猫的皮就可能比一张人皮更值钱。比如说，谁要是走私熊猫皮，大家很清楚，按新刑法，命就保不住了。而且，这也是有判例的。这是什么原因呢？我想，可能是因为中国人口多，而熊猫数量少，并且是珍贵动物，更需要保护，而且，保护的力度还要大于对人命的保护。也就是说，为了保护熊猫可以牺牲人命。
我之所以提出这三个问题，是因为我现在对死刑的兴趣，正是从对诸如此类的问题的思考开始的。大家既然来参加这一次沙龙，肯定与我一样对死刑问题感兴趣。因此，我将这三个问题提出来，让大家思考，也许对大家了解死刑尤其是中国的死刑有所帮助。陈兴良教授刚才介绍了，十几年前，我便对刑罚有着浓厚的兴趣。但是，现在我对早期的研究作了很多修正。其中一个最重要的转变便是，早期我为死刑大唱赞歌，现在则不是。当然，这可能与个人的一些特殊经历有关。我认为，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有2/3以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。
我今天讲的主题是“死刑的德性”。这里使用的德性一词具有双重含义。其一是伦理学意义上的，指的是某种东西是否符合道德，或者说是否经得起道德评价。其二是作为中国人口头语中的，有点贬义的，即“瞧他那德性”意义上的德性。所以，我这里所讲的“德性”是一个双关语。
我主要讲两个问题。第一个问题是讲死刑是否符合道德，或者从道德的角度是否能证明它是正当的；第二讲我国应不应该、能不能够废除死刑。关于第一个问题，我的立论是：死刑是经不起道德检验的，是不正当的。由此得出结论，死刑应被废除。第二个问题，我认为，要说能也能，要说不能也不能。说能，是因为假如谁有胆废除了，也没什么了不起的。说不能废除，是因为要废除，正如我后面要谈到的，会涉及很多问题。这不是指现在所流行的说法，即我们物质生活水平还低，犯罪率还很高，因此，不能废除死刑那一套，而是与此完全不同的一些东西。
我先讲第一个问题：死刑是否符合道德？
从道德的角度来评价一种刑罚制度，看它是否正当，可有多个视角。从西方死刑存废之争来看，有关死刑是否正当的争点有不下十余个。我个人认为，在这里，我们没有必要找那么多基点。因为不只是时间有限，视角过多不易说深说透，而且，立论过于琐碎，只会冲淡主题，游离了刑罚的正当根据这样一个命题。因此，我想找一个既定的分析框架，即刑罚的正当化根据，按照传统刑罚理论中的报应与功利这两个视角，来考察死刑的德性。
现在，让我们首先从报应的角度来看死刑是否必要。英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义。认为报应解决了这样三个问题：在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚？所施加的刑罚应多重？以及所施加的刑罚为什么是正当的？第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚，即刑罚的分配资格，报应论的回答是，刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量，报应论的回答是，刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性。报应论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用，不在正当根据考虑之列。
在报应论所回答的以上三个问题中，在我看来，第一个问题与死刑是否正当没有关系。它解决的是刑罚应在何时对何人发动，讲的是刑罚的发动的条件，它不涉及对某种刑罚是否正当的评价，因而与对死刑的正当性的评价关系不大。第三个问题也与死刑无关，因为它是一种抽象的评价，抽象地回答刑罚为什么应该存在，针对的是所有刑罚，而不单独针对某一种刑罚，当然也不是单独针对的死刑。唯一也是至关重要的是第二个问题，刑罚应该多重。为什么这一问题会与死刑的正当性结合在一起，是因为众所周知，刑罚是剥夺人的权益的，而人大不了就是一死，作为剥夺人的生命的死刑，当然是最严厉的。正因为是最严厉的，所以我们要质问，是不是有这个必要？因此，死刑的正当性与刑罚的分量问题即第二个问题最为相关。传统的报应主义者对这个问题的回答基本上是肯定的。
从罪刑相适应的角度，即罪罚均衡的角度，传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。大家所熟悉的洛克是这样主张的：生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。由此，我们似乎可推论出死刑是不正当的，因为死刑也是对人的生命的一种剥夺。如果这样来理解洛克的作为自然权利的生命权学说，便大错特错。因为他有一个补充：尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺，但可以丧失，因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。他从杀人与死刑在所剥夺的价值的对应性的角度证明了死刑的存在是正当的（顺便提一句，国内某些著作对洛克观点的理解是错误的，它们只摘引了前一段而没有看到后一段，只提到了生命是不可剥夺的，据此认为洛克是废除死刑主义者。而实际并非如此）。
大家所熟悉的康德，是报应论在近代的杰出代表。他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即你让他人失掉什么，你自己便失掉什么。拿他的话来说，便是你偷了别人的东西，就是偷了自己的东西；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这实际上是讲刑罚所造成的损害应该与犯罪所造成的损害有一种对应关系。基于此，他认为死刑对于谋杀罪是绝对必要的，即使一个市民社会要解体，例如：生活在荒岛上的一个民族决定解散，分散到世界各地去，在此之前，也应把监狱中的最后一名罪犯处以死刑。如若不然，人们便会成为这名杀人犯的共犯。因为你放纵了他，社会正义没有得到实现。
黑格尔是报应主义者的另一重要代表人物，但他与康德在具体主张上有分歧。原则上，他反对康德的等害报复主义，但他留了一个遗憾，认为在侵害生命的情况下是一种例外。因为生命的价值是至高无上的，没有任何东西可与之兑换，生命与生命才是等价的。所以他主张对于杀人，死刑是正当的。
这三个经典作家从报应的角度是这样论证死刑的正当性的：死刑之所以正当，是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看，报应论之所以认为死刑是正当的，就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性，符合罪刑相适应的要求。那么，这个命题是否成立，即报应正义是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么，刑罚剥夺的权益就是什么？经过长时间的思考，我个人认为，并非如此。
首先，从等害的角度来看。犯罪侵害什么，刑罚让你失掉什么，即使逻辑上成立，实际上也是做不到的。危害国家安全的犯罪的等害对应的惩罚是什么？盗窃他人钱财的人，肯定是要剥夺他的财产，但他是个穷光蛋，怎么办？这两种情况，上述原则是无法实现的。对于杀人，又为什么一定要适用死刑呢？刘邦入关时约法三章中规定杀人者死，伤者刑。这里的刑不是徒刑而是肉刑、肢体刑。假如说杀人者死的正当性在于他所受到的处罚与他加害于人的损害是一致的，那么，伤害他人身体就该处以肢体刑，是不是？事实上，在现代，不对伤害他人的人处以肢体刑，已被大家广泛接受。既然如此，杀人者又为什么一定要处死刑呢？既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者废除死刑为什么就不正当呢？刑法的历史已告诉我们，等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天，不应成为维护死刑的一个理由。假如立足等害报复来维护死刑，那么，必然就应维护包括宫刑的肉刑，应该为它们正名，复辟到那个时代。这是我提出的第一个立论：既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者便可以废除死刑，以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。
其次，从现实的角度看，是不是所有杀人者，所有剥夺他人生命者都得处死刑呢？并非如此。我国刑法对故意杀人规定的是3年以上有期徒刑到死刑，而未规定绝对死刑。在现实生活中，杀人者未处死刑的也多得很。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析，得出结论：死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑，但一年执行的死刑充其量也就2、3起，但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，在中国、美国与日本，对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚便是不正当的呢？肯定不是的。因此，我认为，假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，同时承认对杀人者所处的非死刑也是正当的，便构成一种悖论，因为它既肯定对杀人者应该处死刑，又肯定对杀人者可以不处死刑。
那么，究竟应该怎样理解罪刑相适应？作为报应正义的核心的这个原则怎样解读？通俗的解释是重罪重刑，轻罪轻刑。重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽象的标准。一方面，是把所有的犯罪放到一个尺度里面。这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。刑罚也是，将所有的刑罚方法即刑种放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此，罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但未具体要求最重的刑罚是什么。这种序的相应，可以打个比方来说明：你的成绩是95分，在班上是第一名，因为其他人的成绩都比你的成绩低；而哪怕是你的成绩没有及格，只有59分，只要其他人的成绩都比你的成绩低，你也仍然是第一名。因此，是否第一名是相对于其他人的成绩而言的，而不绝对要求达到100分或者95分。平常所说的“矮子当中拔高个”便是这个道理。一个班级不可能次次考试都有打百分的，但是，必然次次都有第一名。同样，在有死刑的情况下，它肯定是最严厉的刑罚，只要它被适用于最严重的犯罪，我们就理解为公正的，正当的。但在没有死刑的情况下，比如废除了死刑，无期徒刑（国外的终身监禁）就成了最严厉的刑罚。只要这种最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，这也是罪刑相适应。因此，罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑。它讲的是次序对等，不可颠倒。所以，我个人主张，报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们不否定它是一种手段，但也不肯定它是一种必不可少的手段，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。
下面，再从功利的角度来分析死刑正当与否。这样的分析比从报应的角度的分析要复杂得多，因为刑罚功利论本身远比刑罚报应论复杂。在此，我想先强调这样一个问题，即任何一个功利主义者的立论基点都无外乎两个。一个是确定一种目的状态。例如：从功利的角度来设计一个制度，首先必须考虑这种制度的内在价值，即预先为它确立一个目的，且这个目的本身是正当的。另一个是为实现既定的目的而设计手段，这样的手段必须具有合目的性，即应该有一种工具价值。具备这两个条件的任何制度便是正当的制度。一般原理即是如此，具体原则还多，后面会附带介绍。
从刑罚功利论来讲，基本上分为两大派系。一个是一般预防论，一个是个别预防论。一般预防论是指预防不特定的一般人犯罪，以此作为刑罚的目的或者目的之一。个别预防论是指预防特定的人主要是犯罪人犯罪，也包括虽然没犯罪，但有人身危险性的人的犯罪，所以也叫特别预防，其预防的对象是特定的。
一般预防的途径多种多样，但主要是刑罚的威吓作用。那么，从威吓的角度来看，死刑是否必要呢？这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法，有没有边际效益。所谓死刑的边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”，而不是“有没有”。
关于死刑的这种边际效益，大家所熟悉的作为古典功利主义的代表人物的贝卡里亚与边沁都持否定态度。而且，他们两位正是主要以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据最先吹响了废除死刑的号角。他们俩都主张废除死刑。而废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。反对这个命题的功利主义者也大有人在。比如说，在历史上有英国著名的刑法史学家史蒂芬，在当代有美国主张保留死刑的强硬分子哈格。他们都认为死刑的威吓效果要大一些。这些人之所以认为死刑的威吓大于终身监禁，是由一种简单的三段论得出的结论。他们认为，刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，因此，其威吓作用便越大。这种结论是否成立？从表面上看，这是一种必然结论，但实际上其中存在着两个问题。第一个问题是，刑罚的严厉性是否决定刑罚效果的唯一因素。我个人认为，不是。举个简单的例子：如果监窃5块钱要处死刑，但要是我觉得做得天衣无缝，谁也发现不了我，那么，死刑尽管是最严厉的，但对我根本没有威吓作用。对刑罚的畏惧被受惩罚的不可能性抵销了。所以，刑罚的严厉性并非是威吓的唯一决定因素。第二，姑且承认严厉性是唯一决定因素，我们仍然可以再追问，与刑罚的严厉性同时增长的，仅仅是它的积极效果吗？刑罚越严厉，罪犯越想逃避，于是便采取杀人灭口等极端行动，因而使刑罚的消极效果增加。假如死刑的威吓虽然制止了一起杀人，但同时又促成了另一起杀人（灭口），那么，它的威吓效果实际上便是零。在这两个问题没有解决之前，我们不得不说，主张死刑的威吓力大于终身监禁的前提是不能成立的，其三段论是很难令人信服的，其结论自然是值得推敲的。
此外，还有一个重要的问题：讲到功利效果，是一个实证性很强的问题，不是仅凭理性推论可以确定的，而是要有大量的、可靠的经验证据来证明。我们不但需要经验证据来证明死刑的威吓效果大于终身监禁，而且还要有同样的大量证据来证明死刑的威吓效果比终身监禁大多少。众所周知，西方学者也为此绞尽脑汁。得出的结论也不一致，美国学者恩利克，本来搞的是经济学，但他的博士论文写的是对死刑遏制力的分析，他运用大量统计分析方法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析，所得出的结论是，在美国，每执行一起死刑，遏制了7-8起杀人案。照此，死刑的投入产出比是1：7-8，因而是十分可取的。还有美国学者扬克也运用与恩利克相同的计量经济学模式对死刑的适用情况进行自然变量分析，得到的结论是：执行1起死刑可遏制156起杀人，死刑的投入产出比是1：156。这当然是再合算不过的。遗憾的是，他们的结论都经不起检验。尽管恩利克的论文大家都看不懂，所以博士学位拿到了，而且对美国的死刑政策产生了很大影响，但是，后来有人对此提出了质疑。有学者运用同样的模式来分析，所得出结论是，不能说明死刑有此作用。还有的结论是，死刑不但不能遏制而且促成杀人：每执行一起死刑，导致杀人案增加1至2起。投入1条生命，损失2条生命，总共损失3条生命。美国科学院“犯罪遏制与剥夺犯罪能力效果研究小组”专门对恩利克的结论进行了分析，最后为恩利克组织了一场答辩，得出的结论是：恩利克的结论不可靠。现在已有定论：假如用公正的学术观点来取舍证明死刑有效或者无效的证据，应注意，任何证明死刑有效或无效的证据都不能采用，因为都还处于争执阶段，各有各的理，谁也说服不了谁。美国学者塞林曾得出一结论：迄今为止，没有可靠的经验证据证明死刑的威吓作用大于终身监禁。既然证明不了，又以此为据保留死刑，是否合适？认为有，就有吗？如果这样，我们也可以说认为没有就没有。
为了完整地展示关于死刑的边际效益的证明的难度，我顺便提供两个与以上证实资料相反的证伪的资料。联合国曾就废除死刑国家的犯罪率作过跟踪调查。得出结论：废除死刑的国家的死罪率并未因此而上升。这是否反证了死刑起不了更大的作用？国内还有一个实例：1997年新刑法颁行的那年我对某省级市作了跟踪调查，那年该市死刑数是20多起，前一年是100起左右。不知不觉中，死刑下降了3/4，但并未引起什么波动，并没有谁惊呼：“对某些罪废除了死刑，这些犯罪上升了。”社会治安形势也并没有因此而乱多了。犯罪的增长率与原来相比，也并不呈现一种陡然上升的趋势。我们是否可以定论死刑并不是比其他刑罚更有效的一种威吓手段？假如我们将这些资料采作证明死刑并不比终身监禁更为有效的证据，从功利的角度来看，对于一般预防来说，死刑是不必要的。
顺便提一句，有些伟人或思想家的主张得到了人们的拥护，但未必他们的每一个观点和论证方法都是天衣无缝的。如：贝卡利亚提出死刑的威吓效果并不大于终身监禁，其论据就值得研究。他认为死刑把人杀了，只能在当时有个印象，人死了，印象就消除了。但终身监禁则使得罪犯一生都是个活的榜样。因此，终身监禁的威吓比死刑持续而有效。但我认为，一起死刑给人的心灵的印象是深刻的、长期的、潜在的。就连边沁也曾批判过贝氏的这个观点。
那么，从个别预防的角度来看，死刑又是否必要呢？提出反论的有很多，个别预防论者也好，古典功利论者也好，相互之间都有争论。贝卡利亚、边沁与菲利便主张，有了终身监禁，死刑就没有必要。但加罗伐洛以及美国的哈格等认为终身监禁不足以达到防止犯罪人再犯罪的目的。他们的论据有三：（1）被关押的犯人并非生活在真空之中，还有机会对同监犯实行暴力。如杀、伤其他犯人。（2）由于监管关系的存在，在监禁期间，罪犯必然要接触监管工作人员，所以在与工作人员接触的过程中，他们对监管人员也有机会实行暴力。（3）被监禁的杀人犯还可能逃跑。的确，再严密的监狱都有人逃跑。大家经常听到报道，某某监狱连续20年没有发生罪犯逃跑事件。这实际上是承认这个监狱在倒数第21年肯定是跑了人。
这样的立论，看来似乎有道理，但是，很难经得起推敲。因为我们完全可以追问，是否所有的谋杀犯都可能再犯罪？美国学者帕克曾举例：假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死，我想要早日得到遗产，于是毒死姑妈。在这样的情况下，没有第二个给我遗产的姑妈，我也就不可能为了继承遗产再去杀人。这个观点是否能站得住脚姑且不论，但至少回答了我们提出的问题。即并非所有杀人者都可能再杀人。既然并非所有谋杀犯都会再杀人，那么，可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪，哪些又不会呢？既然区分不了，又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯，又避免死刑不适用于不可能的杀人犯呢？这会造成什么样的结果呢？很可能在100个杀人者中，只有一个可能再实施杀人。这样，为了遏制一个谋杀犯再杀人，只有将这100名杀人者全部杀掉，也就是说，要多杀掉99个本不用杀掉的人。请注意，个别预防论是不讲报应的，它不管你以前犯的是什么罪，只管你将来要干什么。它对死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪，而在于它可以制止他在犯罪。因此，个别预防论主张，如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。既然这样，为了制止一个人再杀人，要错杀99个人，这求的是一种什么样的功利？哈格提到的三种情况，只有以死刑才可能阻止，在逻辑上应该是这样的：用了死刑肯定可以制止，人死了当然不会再犯罪。但死刑是否是唯一的手段呢？不用死刑是否就不能制止犯罪呢？退一步讲，在采取了更安全的措施，尽了最大的努力的情况下，仍然发生了少得可怜的几起谋杀犯再犯罪，这也不足以成为对所有谋杀犯处死刑的理由。诚如我刚才所言，在没有可预测的准确方法的情况下，为了预防这几起杀人案，要多杀很多谋杀犯。这里就有一种功利的权衡，这不正是功利主义者极力主张的吗？为了预防1起谋杀而杀了2个谋杀犯，从功利的角度讲就是不正当的。因为投入2条人命保护的是1条人命，等于讲用100块钱买了一个萝卜。
