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员工在职期间能否适用竞业限制

兰台劳动 · 公众号 · · 2024-04-20 22:27

正文

《劳动合同法》第 23 条规定了对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以通过协议约定竞业限制条款，劳动合同解除或终止后，员工应履行竞业限制义务，那么员工在职期间是否适用竞业限制？适用竞业限制又有哪些不同和争议？本文在法律规定的基础上，结合司法实践中的案例进行相关分析。

一、在职期间竞业限制相关法律规定以及适用前提

《劳动合同法》第 23 条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《劳动合同法》第 23 条并未局限于劳动合同解除或终止后。尽管个别案例认为法律未明确规定允许在职竞业限制而判定相关约定无效，但从我们检索的案例来看，认可在职期间竞业限制有效的仍然是司法实践中的主流。根据法律规定，竞业限制一般是三类主体，在职期间竞业限制三类主体的法律规定略有不同。

（一）按公司法规定，高级管理人员在职期间应适用竞业限制，即高管在职期间适用竞业限制是法定义务

《公司法》第 148 条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

因此，高级管理人员在职期间的竞业限制义务实为法定义务。

（二）对于非高管人员，可以通过约定要求在职期间履行竞业限制

1. 从法律规定来看

根据《劳动合同法》第 23 条规定，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。因此，在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。

2. 从劳动者应遵守忠实义务和诚实信用原则来看

《劳动合同法》第 3 条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。

3. 从对劳动者就业权的影响来看

在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。

4. 从劳动者应遵守职业道德来看

劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。

因此，对于非高管人员，用人单位可以通过约定，要求劳动者在职期间履行竞业限制。

（三）通过规章制度能否规定竞业限制义务

当然，部分用人单位未通过协议方式约定在职期间竞业限制义务，而是通过规章制度的方式约定员工的竞业限制义务，毕竟，不少用人单位规定在职期间不得在外兼职、不得从事与公司有竞争性事务是员工手册中的常见条款。那类似的规章制度规定可以起到竞业限制的法律效果吗？

从竞业限制的立法本意看，竞业限制更多应当是约定义务，而规章制度尽管需要民主和公示程序，当然更多还是用人单位管理自主权的体现，通过规章制度规定竞业限制义务进而要求员工履行，不涉及不利于员工利益的保护。但我们也看到，司法实践中， 对于该问题是有争议的，部分案例以竞业限制义务属于约定义务而否认制度中规定的法律效力，但也有案例认可规章制度中的效力 。

在（ 2020 ）京 0105 民初 21792 号中，法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此，竞业限制义务的承担需以用人单位与劳动者存在竞业限制约定为前提。该种约定可以在劳动合同中设置相关条款，也可以单独签署保密协议或竞业限制协议予以明确。竞业限制条款的本质是契约，需在用人单位与劳动者平等协商的基础上，形成双方真实的合意。而《员工手册》是用人单位规章制度的一种，是用人单位行使用工管理权的方式之一，通常在劳动者入职之前已经制定。竞业限制的内容应由双方平等协商确定，不应通过规章制度来事先确定。用人单位通过《员工手册》要求劳动者承担竞业限制义务有可能导致竞业限制对全体员工统一适用，不当扩大竞业限制的适用范围，影响无关人员的择业自由。因此，用人单位在《员工手册》中规定竞业限制义务的，对劳动者不具有法律约束力。

又如，在（ 2022 ）沪 0116 民初 5962 号一案中，法院认为，原告所认为的保密费和竞业限制经济补偿并非同一概念，员工保守公司的商业秘密是劳动者的一项法定义务，而竞业限制是用人单位与劳动者约定的一项义务， 竞业限制实际上限制劳动者的就业权，影响了劳动者的生存权，所以竞业限制只能以协议的方式确立 ，而劳动合同书所附保密合同第九条约定内容来看，该竞业限制条款属于附条件生效条款，生效前提必须先由被告书面通知属于竞业限制人员，而原告未提供证据证明其属于书面通知人员，因此本院对其要求被告支付竞业限制经济补偿金的诉讼请求难以支持。

相反，在（ 2021 ）粤 2071 民初 40322 号一案中，法院认为，劳动者与用人单位双方已签订自 2016 年 1 月 20 日起的无固定期限劳动合同，并约定将包括员工手册及其他管理规定等文件列为劳动合同附件，该员工手册与劳动合同具有同等效力。双方通过劳动合同附带协议书确认秦某的竞业限制主体资格，因此秦某应遵守在职期间竞业限制责任。

通过上述梳理，对于在职期间员工，用人单位是否可以要求其履行竞业限制义务，法律并不禁止，而对于高级管理人员，该义务则是法定义务。基于竞业限制义务的约定性特点，我们建议用人单位通过协议方式约定员工在职期间的竞业限制义务。由于规章制度的单方性，司法实践对于规章制度规定竞业限制效力又存在争议，为此，我们不建议采取该种方式规定。

二、在职期间履行竞业限制补偿金问题

在论述完用人单位是否可以要求在职员工履行竞业限制义务后，面临的第二个问题即为在职期间用人单位是否应当支付竞业限制补偿金，换句话说，未约定在职期间履行竞业限制补偿金是否影响竞业限制协议效力。就该问题，目前法律法规并无明确规定。司法实践中，未约定在职期间履行竞业限制补偿金的，一般不影响竞业限制协议效力。背后的法理原因在于，竞业限制经济补偿是基于竞业限制义务对于劳动者“就业权”的影响，而在职期间，用人单位是支付报酬的，并未影响员工就业权，为此，不支付竞业限制补偿不应当成为不履行竞业限制义务，以及认定该约定无效的理由。

相关司法判例也印证了这一点，（ 2022 ）京 01 民终 1233 号中，法院认为，竞业限制经济补偿是对劳动者在劳动合同终止或者解除后遵守竞业限制义务，用人单位对其择业权、就业权受损作出的弥补，虽然法律并未禁止用人单位提前向劳动者支付竞业限制经济补偿，但该经济补偿在性质上明显与劳动者提供劳动获得的工资福利待遇不同，因此，即使双方约定可以提前预付竞业限制经济补偿，该经济补偿也应与劳动者的工资福利有所区分。（ 2019 ）京 0105 民初 7874 号中，法院认为，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。

基于竞业限制补偿金问题实践中的争议点，我们建议用人单位在相关协议中对该问题进行约定。

三、在职期间竞业限制违约金

《劳动合同法》第 25 条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第 23 条中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间。基于劳动合同项下违约金约定的法定性约束，司法实践中，在职期间违反竞业限制义务的违约金是否有效，观点不一。

（一）观点一：约定违约金无效

（ 2022 ）沪 01 民终 1268 号中，法院认为，《劳动合同法》第二十五条规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 而《劳动合同法》第二十三条规定的劳动者承担违约金责任的前提，仅限于在解除或者终止劳动合同后。 故某公司以吴某某在职期间违反竞业禁止义务为由、主张其应支付违约金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。

在类似判决中，法院常见理由是目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。该类约定加重了劳动者义务，有违公平原则。部分案例中还会认为，违约金约定的前提应当是竞业限制补偿金的支付，而在职期间未支付竞业限制补偿，为此，不应当支持该类条款法律效力。

（二）观点二：约定违约金有效，违约金的数额需结合违反竞业限制协议的期间、在职期间工资收入、违约的主观恶意等酌情认定

在（ 2021 ）京 03 民终 10837 号一案中，法院认为，法律并未禁止用人单位与劳动者针对在职期间约定竞业限制义务，并以此为基础约定劳动者违反该项义务的违约金责任。 《竞业限制协议》中关于劳动合同期内竞业限制义务及其违约金的约定并不违反法律的强制性规定，应为有效。

在（ 2022 ）渝 0112 民初 14244 号一案中，法院认为，《劳动合同法》第二十三条规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从该规定可以看出，该规定包括了劳动者违反在职期间竞业限制约定应按约支付违约金的内涵，且在职期间违反竞业限制义务（该期间劳动者可获得劳动报酬，不影响其生存权和就业权）比离职期间违反竞业限制义务性质更为严重，依据举重以明轻的法理，若离职期间违反竞业限制义务可约定违约金，在职期间违反竞业限制义务更可约定违约金。综上，因被告违反了在职期间竞业限制义务，应按照约定支付违约金。

在（ 2019 ）京 01 民终 923 号中，鉴于佟某在公司在职期间违反了竞业限制义务，确有违竞业限制协议第 2.1.1 条的约定，故依据该协议第 3.2 条明确约定，佟某应当向某公司支付竞业限制违约金。至于竞业限制违约金的数额，法院综合考量佟某违反竞业限制协议的期间及程度、佟某转让易贤公司股权及变更法定代表人、佟某在职期间工资收入等情况，酌定予以确定。

在类似判决中，法院支持违约金有效的主要理由包括，法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定，且劳动者在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形，给用人单位造成的损害更为严重，因此应当支付违约金。

就该问题，司法实践尚未形成统一观点，但我们仍建议用人单位在协议中对该问题进行约定。

四、在职期间竞业限制协议以及相关条款效力原因探析

梳理完在职期间竞业限制相关问题后，我们不难发现，在职期间竞业限制约定是否有效、不支持竞业限制补偿金是否影响协议效力、是否允许约定违约金等，这些争议背后实质都是竞业限制的法律性质，即竞业限制义务是约定的，还是法定的，或者是基于劳动者忠实义务而产生的。

如果认为竞业限制义务是约定的，那通常会根据意思自治原则来判断，但该种思路忽略了劳动关系本身的特殊性，以及法律对于相关协议效力判断的影响。

如果认为竞业限制约定应当严格符合法律规定，则会机械适用法律，即简单以《劳动合同法》未规定在职期间可以约定竞业限制而否认在职期间竞业限制约定的效力，更有失偏颇。

我们更认同竞业限制的背后实质是员工的忠实义务，基于不同员工的忠实义务要求不同，对于高管而言，在职期间的竞业限制义务是其法定义务，而对于其他员工，则必须以约定为前提，但对于在职期间约定竞业限制义务的形式不应当与离职后约定竞业限制义务的形式一样苛责。而竞业限制补偿金是对于员工就业权的影响，为此，在职期间是否支付竞业限制补偿不具有法定性，应当以双方约定为前提。至于违约金问题，基于违反忠实义务给用人单位造成损失的赔偿应当予以支持，违约金约定具有法理基础。

当然，由于劳动关系项下的忠实义务并未在法律规定中予以明确，理论上对于忠实义务具体的范围和性质仍然有争议。为此，在在职期间竞业限制义务性质不明确的前提下，司法实践中相关问题的争论必然仍将继续。

五、对在职员工进行竞业限制管理的合规建议

1. 尽管高管在职期间的竞业限制义务是法定义务，我们仍然建议用人单位应与掌握单位商业秘密的劳动者（无论高级管理人员，抑或普通员工）签订保密及竞业限制协议，并约定在职期间应履行竞业限制义务。当然，基于竞业限制义务对于主体要求本身的限制，普通员工是否享有竞业限制义务仍需要判断。而即使不纳入竞业限制义务中，该类行为也应当纳入员工行为规范中予以约束。

2. 在职期间违反竞业限制违约金的效力，司法实践中尚有争议，但我们仍建议用人单位在保密及竞业限制协议中明确约定，在职期间违反竞业限制义务的违约金。

3. 在职期间违反竞业限制义务应当与员工行为规范约束相结合，即通过合同约定和制度规定并重的方式解决。

作者：程阳高级合伙人

劳动团队北京

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程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。同时担任中国政法大学、中国劳动关系学院校外指导老师。工作之余，著有《人力资源合规管理全书》，带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写，主笔劳动法律部分，在多家媒体报纸上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，公众号坚持每天发布专业文章。凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑，The Legal 500《法律500强》国际权威法律评级指南，获评“推荐律师”，《亚洲法律杂志》ALB客户首选律师（2023 ALB Client Choice）。

作者：宋丽芹律师