学术评论
作为中央集权化立法的《禹贡》——一次法哲学式的解读
李平
摘要：《禹贡》非为记禹治水之功，实乃为建构中央集权式的政权而为的立法的记录（或追述）。篇中划分九州、导山导水、锡土姓等，乃是借助贡赋体系重整地方秩序，强化中央控制力，并使之向地方垂直渗透的具体制度设置。五服制度更是权力中心化和天下向心化政治理念的落实。此外，《禹贡》不敬天而尚地、不崇德保民，亦不以君臣关系为意，这些与中央集权的立法理念一道，合于殷商之《洪范》而异于五帝时代的《尧典》和西周政治文化。考其缘由，要在禹夏属中国上古文化两大对立、竞争传统之一的技术传统，坚守阴本、私化、治权化立场。《禹贡》开启的中央集权式立法理念和天下模式，后为殷商和秦帝国所承续，逐步完善为后世所见的专制集权式的中华帝国。
关键词：《禹贡》；禹；立法；中央集权；技术
被害人教义学在刑事司法中的适用——以集资诈骗罪为中心
刘练军
摘要：建立在刑法的辅助性和最后手段性原则基础上的被害人教义学，主张被害人的处分自由及其信赖保护。被害人教义学的宪法根基是源于人之尊严的人格自由发展条款。主流刑法学界在研究集资诈骗犯罪时，均未曾认真对待被害人，对被害人的出资实质上是以高利借贷的方式进行投资认识不足。司法经验表明，大多数集资诈骗案件中的被害人并无认识错误，其贪图暴利而自陷风险才是犯罪既遂的真正原因。无视被害人对实害结果发生所起的支配作用，不借助被害人教义学来限缩解释集资诈骗罪，对行为人来说无疑是不公正的。家长主义刑法只能使刑法成为被害人的大宪章，而不是犯罪行为人的大宪章。在刑事司法中应该适用被害人教义学对家长主义刑事立法予以限缩解释。
关键词：被害人教义学；家长主义刑法；集资诈骗罪；限缩解释
民意对影响性刑事个案判决结果影响的实证考察
徐光华、曾志平
摘要：影响性刑事个案中民意对判决结果的影响主要表现为：在民意从宽、从严的呼声下，案件判决有的轻缓化，有的从严处理。民意影响判决案件，个案本身具有普遍性规律，如涉案主体身份存在差异、个案折射问题与社会问题高度吻合、案件事实或者适用法律存在模糊性。判决结果总是基于舆论而改变，势必对司法公信力造成一定影响。构建民意与司法判决的良性机制，应加强对弱势群体的权利保护、营造良好的社会制度、严守罪刑法定、建立以依法独立行使职权为核心的司法独立。
关键词：民意；影响性个案；判决结果
学术专题：法律东方主义与中国
法律东方主义话语中的中国与美国
[英］陈玉心（Carol G. S. Tan）
摘要：解构是审视法律及其表层话语的一项分析方法。本文的切入点在于把《法律东方主义》一书置于法律解构的脉络中，质疑法律对立的二元特征。随后，针对东方主义与法律这一主题之下的诸多早期作品进行简要的回顾，在增进对非西方法的认识之同时表明东方主义在我们居住的世界仍扮演着重要角色。接着，将检验《法律东方主义》提出的关于中国无法性迷思的诸多主张，并考察该书对美国为何向中国争取治外法权所作的论证。最后，通过考察这部著作中的一个实证面向——美国在华治外法权的实践，来思考东方主义对法学研究的贡献及其在法学研究中的未来。
关键词：法律东方主义；无法性；治外法权；《望厦条约》；比较法
何须浅碧深红色？——由《法律东方主义》展开
谢晶
摘要：美国学者络徳睦教授的大著《法律东方主义：中国、美国与现代法》，通过对公司/家族法、治外法权与排华法案、驻华法院与会审公廨等论题的深入解析，展现并反思法律东方主义的生成、发展及其背后的动因。西方人眼中的东方（包括中国在内）常常来自于他们的东方主义“塑造”，并由于其塑造的特殊目的以及中西文化间的巨幅鸿沟，塑造出来的产品千差万别甚而相互抵牾。法律东方主义不仅是西方人的倾向，也深刻影响着百年来中国人的思维和行动方式，在学术研究及制度实践上均呈现出“自我东方主义”与“自我殖民”的现象。研究中国传统法律以及进行中西法律比较，走出东方主义与自我东方主义是当务之急，须得首先在态度上抛开这些主义和偏见，其次在学术上以“入乎其内”为前提与基础，以“出乎其外”为进阶与指归。
关键词：法律东方主义；中西法律交通；中西法律比较；自我殖民
法律东方主义的醒与迷
——评络德睦新著《法律东方主义：中国、美国与现代法》
蒋海松
摘要：后殖民主义研究在文化学界逐渐传播开来，但在法学界尚不多见，尤其是在中国法律思想界近乎空白。络德睦新著《法律东方主义》将东方主义引入法律研究中，认为法律是当代西方构筑主体性不可或缺的部分，法律东方主义是欧美比较法学者无法避免的前见。中国不存在法律，或者说不存在真正的法律，这成为东西二元思维在法律领域中的典型投射。这一话语不但限制了中西法律知识视野，也影响了驻华法院和治外法权、排华法案等实践运动。络德睦的理论颇有助于反思并超越西方中心的历史观念和权力话语，推进多元法律文明的发展，树立中国法律思想的主体性。当然，在中国目前的语境下，对法律东方主义的过度强调，容易异化为狭隘民族主义和文化保守主义，夸大西方法律文明的文化霸权，导致另一种不客观的学术判断。法律东方主义需要清理，但东方法律主义的探寻也必须建立在与西方文明的融汇对话之上。
关键词：法律东方主义；东方主义；东西二元对立；殖民主义；文化霸权
看不见中国：帝国视野与法律东方主义
江照信
摘要：本文是关于络德睦教授著《法律东方主义》中译本所作的一篇书评。原书作者期待以此书促进关于法律东方主义集体联动的交流，本文可以视作中国的法律史学者参与交流的初始尝试的一个部分。本书评的侧重点在于如何理解法律东方主义的分期、概念化反思以及对于无法状态的解读，由此以“中国为中心”参与对法律东方主义的对话。
关键词：法律东方主义；无法状态；看不见中国
论法律与东方主义
［英］陈玉心（Carol G. S. Tan
摘要：东方主义在法律领域的复杂性需要丰富的经验性个案研究。对抗式的法庭审判是研究东方主义在法律领域活动的富矿。法律制定、法律史的书写、与知识财产相关联的世界体系以及其他不太明显的东方主义表达形式也应被纳入研究视野。除了对过去的、殖民地的东方主义加以关注之外，还要考察当今的、帝国中心的东方主义、自我东方主义以及其他新的东方主义形式。对于特定事件，可能存在多种东方主义解读。同一种修辞可能被用于相互排斥的不同计划。东方主义的叙事也可以被借鉴、分解或者混合。面对东方主义提出的严峻挑战，比较法要生存下去，关键不在于 “迈出东方主义”，而在于建构一套对他者化操作之影响具有自觉认识的“合乎伦理的”比较法，以及对比较法和法律东方主义中常见的二元对立保持健康适度的怀疑主义。
关键词：法律东方主义；他者化；新殖民主义；比较法；怀疑主义
学术专论
论基于心学的法治正义观
朱祖飞
摘要：本体法律正义已经超出人类的认识范围，属于信仰的范畴。法律正义属于超认识领域，人类无法制定像自然科学一样的严密法律规则体系。在俗世正义观层面，中国传统心学已经初步回答了这一问题，也就是“心外无理”。“心外无理”打破了从客观上寻找法律正义的可能；否则，人类必然失去自由，走向奴役之途。基于此，再虑及个人之间的平等性，故而俗世正义的基础只能是多数决，当然，这种多数决应当建立在民众的普遍良知基础上。在司法过程中，“说理”是通往俗世良知共识即多数决正义的路径。
关键词：法律正义；法律本体；多数决；心学正义
从法益衡量到利益衡量：违法阻却事由的消弭与实质违法性的兴起 陈文昊/186
摘要：从古典犯罪论体系到新古典体系，价值判断渗透，超法规违法阻却事由如雨后春笋。与构成要件不同，违法阻却事由发迹于理论，而后渗入立法之中。因此在违法性的判断上，应当采用“倒置三段论”的逻辑思维，先对实质违法性进行定界。在此问题上，多元论杂乱无序、南辕北辙；社会相当理论言人人殊、言之无物。介于法益衡量说的固有缺陷，应当建构个体利益—制度利益—社会公共利益的三层次利益衡量理论，在构成要件之后进行实质违法性的检视。违法阻却事由只是实质违法性判断后的类型化和具象化形式，遵从利益衡量规则的约束。
关键词：实质违法性;违法阻却;利益衡量
刑事案件分流机制再探——对协作式司法的效率价值分析
袁义康/208
摘要：在本轮司法改革中，有关司法人员分类管理的举措对实务部门产生了较大影响，其中较为突出的问题是如何在最大程度上缓和案多人少的矛盾。为有效解决这一问题，显然刑事案件分流程序仍是较为可行的做法。尽管学界对诸如刑事和解、辩诉交易在内的刑事案件分流曾进行过深入探讨，但法律移植的本土化背景缺失仍会使国外的经验难以适应我国司法实践。因此，在程序分流机制的改革中，需要通过更深层次的司法理念的转变以促进制度改革，而达玛什卡所提出的协作式司法理念，恰可以通过推动刑事诉讼参与主体角色转变的方式，进行公安、司法机关之间纵向的协作与程序分流，并在各阶段充分发挥基层组织的作用，进而在维护司法公正的前提下进一步提升司法效率。
关键词：案件分流；司法效率；当事人主义；协作式司法
