竞业限制管理合规实务指引 | 威科先行

根据《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制义务，应当按照约定向用人单位支付违约金。另外，根据《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，用人单位是否可以同时向劳动者主张支付违约金及赔偿损失，法律没有作出规定。司法实践中，主流观点认为，竞业限制违约金是对劳动者违反竞业限制义务可能产生的损失进行填补，并且调整违约金时已经考虑违约行为造成的实际损失，因此损失赔偿与违约金只能择一主张。比如， 2019年6月上海市第一中级人民法院发布《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》认为，用人单位的商业秘密可能因劳动者的竞业行为遭受侵害进而造成利益损失，违约金则是对可能产生的损失进行填补。一般情形下，损失赔偿与违约金的诉讼请求只能择一主张。对于实际损失的认定，应由用人单位承担举证责任。

但是，违约金不足以弥补用人单位因劳动者违反竞业限制义务所遭受的损失时，用人单位对其实际损失能够提供证据予以证明的，可以要求劳动者做出进一步赔偿，以使用人单位获得完全、充分的补偿并免受该等损失。这实际上属于约定违约金数额过低的情形，可以参照《民法典》合同编的相关规定予以调整。

实践中，有些竞业限制协议中还约定，用人单位通过法律途径要求制止劳动者的违约行为，因此而产生的相应费用（包括但不限于公证费用、调查费用、律师费用）应由劳动者承担。但是司法实践中，对于该条款的效力存在不同认识。有观点认为，双方约定不违反法律规定，对有证据支持的费用予以支持。也有观点认为，用人单位主张上述费用应由劳动者承担，由于缺乏法律依据，不予支持赔偿，但可以作为考量违约行为给用人单位造成实际损失的因素。

【参考案例】 调查、制止竞业限制违约行为的合理费用已在调整违约金时予以考量，法院不再另行支持

在马某与北京旷视科技有限公司一案中[1]，2015年11月26日旷视公司（甲方）与马某（乙方）签订《竞业限制协议》约定乙方在职期间和离职后的竞业限制，乙方同意，若乙方违反本协议项下的任何规定，则甲方有权要求乙方返还已支付的全部补偿金并支付人民币100万元的违约金。若上述违约金不足以弥补甲方因乙方违反竞业限制义务所遭受的损失的，乙方应对甲方做出进一步赔偿，以使甲方获得完全、充分的补偿并免受该等损失。甲方并可通过其他一切法律途径要求制止乙方的违约行为，因此而产生的相应费用（包括但不限于调查费用、律师费用）应由乙方承担。马某在职期间违反竞业限制义务。

法院认为，马某行为严重违反了与旷视公司之间《竞业限制协议》的约定，主观恶意较大，势必给旷视公司造成经济损失，且违约行为持续时间贯穿于在职期间，综合考虑上述情形，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认定双方于《竞业限制协议》中约定的违约金数额并不存在畸高情形。马某在职期间未履行竞业限制义务，违反了与旷视公司所签《竞业限制协议》的约定，故应向旷视公司支付违约金1 000 000元。关于旷视公司主张的调查、制止马某违约行为而产生的公证费与律师费，因与本案诉请具备不可分性，一审法院于本案中一并处理，鉴于在确立本案违约金的数额时，已将上述费用中的合理损失部分一并考量在内，故对于旷视公司要求马某支付上述维权费用298 890.8元的请求，一审法院不再另行予以支持。

劳动者违反竞业限制义务除了需要承担违约金外，是否需要同时返还竞业限制补偿金，法律并无明确规定。

从法理上讲，竞业限制协议是双务合同，劳动者需要遵守竞业限制义务，用人单位需要支付经济补偿作为对价。如果劳动者未遵守竞业限制义务，则不应获得经济补偿，不能从违约行为中获利。实践中，如果双方在竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制义务，需要返还用人单位已经支付的竞业限制经济补偿的，司法机关一般予以支持。

【参考案例】 员工违反竞业限制义务，按约定需返还已领取的竞业限制补偿金

在赵某与江苏传智播客教育科技股份有限公司劳动争议一案中[2]，赵某于2013年12月6日入职传智教育科技公司，2016年1月岗位调整至北京研究院课程研究员，负责大数据课程的研发工作。2015年12月28日，传智教育科技公司（甲方）与赵某（乙方）签订了《保密与竞业限制协议书》，约定乙方不履行本协议规定的义务，除退还已取得的补偿金外，还应一次性向甲方支付违约金100万元。2016年9月30日，赵某因个人原因提出离职。2016年10月1日至2017年8月31日竞业限制义务期间传智教育科技公司已向赵某支付的竞业限制补偿金142 863.1元。传智教育科技公司主张赵某离职后受聘于某（北京）教育科技有限公司旗下“小牛学堂”担任“大数据”培训授课讲师。

法院认为，赵某违反了双方约定的竞业限制义务。双方签订的《保密与竞业限制协议书》明确约定不履行协议约定应退还已取得的补偿金和支付违约金，故判决赵某应返还传智教育科技公司竞业限制经济补偿金142 863.1元及支付违反竞业限制义务的违约金500 000元。

但是，双方未在竞业限制协议中对此作出明确约定的，是否应当支持返还，司法实践中存在争议。一种观点认为不应当返还，违约金已经涵盖了劳动者违约行为所应承担的法律责任。该观点为主流观点。另一种观点认为应当返还，补偿金系填平劳动者不履行竞业行为的收入损失，违约劳动者在竞业期间收入未因此受到损失。

另外，如果劳动者违反竞业限制义务的同时，通过提供虚假就业证明骗取竞业限制经济补偿的，也可能涉嫌诈骗罪被追究刑事责任。

【参考案例】 虚构就业证明骗取竞业限制补偿金，员工构成诈骗罪被追究刑事责任

在肖某月诈骗一案中[3]，被告人肖某月在迈得医疗工业设备股份有限公司（下称“迈得公司”）担任机械工程师，并与迈得公司签订保密协议，约定离职两年内承担竞业禁止义务。2013年3月15日，被告人肖某月从迈得公司离职，按约定被告人肖某某月需提交任职情况证明，每三个月领取经济补偿金14100元。2013年6月25日，被告人肖某某月从广东省东莞市订购配件生产导管连线自动组装机，同年7月南昌铭富自动化设备有限公司（下称“铭富公司”）设立，被告人肖某月遂以铭富公司名义生产销售导管连线自动组装机。同年9月12日，被告人肖某月在违反竞业禁止规定的情况下仍虚构就业证明，向迈得公司骗取2013年6月25日至2013年9月14日期间的竞业禁止补偿金12000余元。经浙江省科技咨询中心鉴定，铭富公司和迈得公司从事同种行业。

法院认为，被告人肖某月法制观念淡薄，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人肖某月的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，已经超出了民事欺诈的范畴，应当归入刑事犯罪规制打击。辩护人认为被害单位并未遭受欺骗的辩解意见，与本案查明的事实相违背，故不予采纳。被告人肖某月当庭认罪，可酌情从轻处罚。视本案具体情况，决定对被告人肖某月适用缓刑。

劳动者违反竞业限制义务的，应按照协议约定承担支付违约金等违约责任。但是，对劳动者支付竞业限制违约金后是否需要继续履行竞业限制义务，法律并未作出明确规定。

《司法解释（一）》第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释的规定，员工花钱买“自由”的想法是不可行的，不能以支付竞业限制违约金作为免除竞业限制义务的对价。员工支付竞业限制违约金后，仍需要继续履行竞业限制义务。如果在竞业限制期限内员工再次违反竞业限制义务，用人单位能否再次主张劳动者承担违约责任，支付违约金？对此问题，法律并没有明确规定，司法实践中也存在不同认识。支持的观点认为，由于员工在被判令继续履行竞业限制义务后再次发生违约行为，主观恶意明显，应当承担违约责任，且司法机关可能会判处较之第一次违约行为更高的违约金。

【参考案例】 员工支付违约金后，再次违反竞业限制义务仍需承担违约责任

在钟某与上海都为电子有限公司劳动合同纠纷一案中[4]，钟某于2011年8月22日进入都为公司工作，担任销售一职。双方签订保密及竞业限制合同约定，钟某需履行竞业限制义务，竞业限制补偿金为每月1000元，在职期间全额支付补偿金，离职后无需支付。2012年1月17日和2013年2月5日，钟某签名确认收到竞业限制补偿金13,000元和7,000元。2013年5月23日，钟某向都为公司递交辞职报告。2013年5月23日以前，钟某在山东省济南市设立甲公司，并担任该公司的法定代表人。2013年11月6日，都为公司申请仲裁，要求钟某继续履行竞业限制义务，并向都为公司支付竞业限制违约金500,000元。2014年2月28日仲裁裁决钟某继续履行双方所签订的竞业限制合同至2015年1月23日止，并支付都为公司违反竞业限制协议违约金100,000元。该裁决已经生效。2014年3月29日，钟某经工商登记注册成立了乙公司，并担任该公司的法定代表人。截止2015年4月5日钟某仍然系乙公司的股东。2014年7月10日，都为公司再次申请仲裁。

法院认为，钟某与公司签订了保密及竞业限制合同，应按该保密及竞业限制合同履行竞业限制义务。然钟某在其递交辞职报告之前，即已在外地注册设立与公司属于同业竞争的公司并担任法定代表人。公司发现上述情况并申请仲裁，已生效的仲裁裁决钟某支付公司违约金10万元。2014年3月29日，钟某又注册成立了与公司具有同业竞争关系的公司，并担任该公司的法定代表人。钟某再次违反竞业限制合同，该行为非常恶劣，公司主张钟某支付竞业限制违约金，于法有据，至于违约金的数额，法院酌定为20万元。