吴二棒：从一起杀奸案看民国初年的正当防卫

文 |吴二棒

对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪。但防卫过当者，得减本刑一等至三等。

——1912年《暂行新刑律》第二章第十五条

民国初年，河南出了一起“杀奸案”。

话说宁陵县有一老头。老头命不好，儿子天生智力有问题，但老头省吃俭用，还是招了个儿媳进门。谁知道儿媳进门后不安分，天长日久竟与一个老乡通奸。一天老头回家，正好撞见奸夫进了家门，于是忍无可忍，便悄悄约同甲乙二人徒手来到家里，准备将其扭送到官府。

三人来到家里，始料未及的一幕出现了：奸夫忽然持刀冲出，一下子扎伤了甲，甲就地捡了一块砖与其搏斗，乙也跑去找棍子。这时老头想起自家门边有一柄防贼用的长枪，就跑去取来，用木柄一头抵住奸夫，口中大声恐吓。奸夫一时不稳，被老头戳倒，头部撞地。老头生怕他再起身报复，便用枪头刺了几下他的脚，然后准备将其送官。

结果，奸夫在送官的途中死了。

这桩案件出现在1916年的《中华民国司法公报》里。当时河南高等审判厅不知道怎么对老头的行为定性，便上报到最高司法机关大理院。大理院觉得这件事很具有典型性，便借此发了《解释正当防卫及防卫过当各例函》，即“五年四月十九日大理院覆河南高审厅统字第四三三号”。文件里认为有三点值得讨论：

一、老头在奸夫倒地之前的行为，合于《暂行新刑律》第十五条前半之规定，属于正当防卫；

二、如果以前行为合于该条前半规定，那么老头扎伤奸夫足部的行为即无防卫过当可言。假如奸夫是因为足部伤重而死，老头便是伤人致死之罪；假如奸夫是因头部伤重而死，是否仅依轻微伤害论罪？

三、甲乙二人虽是捉奸之人，但系徒手前往，意在捉获送官，并无伤人预谋。河南高审厅问甲乙对于老头的行为应否共负责任，大理院认为是不需要的。

综上，大理院最后的意见是甲乙正当防卫，老头防卫过当。

作为东方法系的主要代表，中国古代法律体系具有以刑律为主、礼法结合的特色，律法当中虽未有明确规定正当防卫原则，但具有朴素防卫性质的条文往往散见于各种规则之中。《周礼》说：“凡贼盗军乡邑及家人，杀之无罪。”《唐律》也说：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”但是，“正当防卫”作为现代意义上的法律确立，则是在清末法制改革时期。

1907年8月，沈家本主持编纂的《修正刑律草案》中将正当防卫原则规定在第十五条。当时为了适应清廷统治需要，尽量减少习惯势力对新法颁布的阻力，沈家本在编订《修正刑律草案》时特别注重将国外新引入的法律术语与我国传统律法当中的固有规定相结合。他对“正当防卫”的解释是：

“对于不正之加害，防卫自己或他人之权利所必要之行为，刑律不得而罚之，本条之规定理由以此。学术上此种行为谓之正当防卫。”

沈家本的刑律虽然编成，但却未被清廷采用。民国初年，社会骤然变革，民国政府为迅速建立法律秩序，便以《修正刑律草案》为母本编纂了《暂行新刑律》，基本未作太大删改。民国法律的先驱们大都是海归派，因此非常注重英美法系的援引原则。从现在留下的《大理院刑事判例辑存》来看，以下四类情况都适用于正当防卫：

一、侵害财产权益之行为，如盗窃、开放水田，盗伐树木等；

二、侵害名誉、贞洁权益之行为，如谩骂、强奸、和奸等；

三、侵害生命、身体权益之行为，如殴打、持枪互斗等；

四、侵害人身自由权益之行为，如掳人贩卖等。

综合来看，民国初年的法律保护公民的“生命、身体、自由、节操、财产、名誉及公安、公益等一切之法益也”。如果上述法益被侵害，则无论权利是自己还是他人的，都可以行使正当防卫权。《辑存》里提到过一个案例：某弟为防卫其嫂贞洁，用铁锹猛击侵害人，致其倒地身死，也属于正当防卫。

当然，正当防卫也是有条件的。第一是要有他人侵害的行为，也就是上面说到的几种情况。举个案例如下：新城县巡董季怀喜，越境来到榆树县捕贼诈赃。榆树县巡董李瑞发心怀不满，率领多人来到季怀喜处斥其违法。两边发生枪战，震灭灯火，季怀喜受伤死亡。

季怀喜是受到李瑞发挑衅才开枪的，那李瑞发有没有防卫权？大理院认为：“而所谓紧急防卫，仍属正当，以私人复仇行为非法律之所许，仍不免为不正之侵害，即不得剥夺被侵害者之防卫权。”可以看出，大理院在适用正当防卫原则时对防卫人多有保护与鼓励。

第二个正当防卫的条件是“需属现在”。大理院说得很清楚：“现在二字，含有紧急之义。被害者虽有恃蛮举动，究非紧要之时，乃遂行殴毙，实不能认为正当防卫。”如民国元年有一个叫彭洪玖的团首，因为乡里好几家被土匪抢劫，便找了机会杀掉匪首。大理院的文书是怎样的呢？

“彭洪玖之杀人乃在元年阴历七月三十日，距被劫之侵害过去已隔数月，其非第十五条之正当防卫可知。”

大理院认为，被害人打劫行为已过数月，被劫者只能诉诸国家公权。彭洪玖身为乡里团首，并没有处罚刑事犯的职权，因此行为不符合正当防卫的时间条件。

第三个条件也非常重要，叫“侵害须为不正”。这个“不正”不仅指违反成文法，也包括违背公共秩序、善良风俗、习惯等行为。至于侵害行为是有意还是无意，侵害者于法律上有无责任能力，均与正当防卫者无关。

大理院对此作了说明：假如你面对的是法律上有特殊身份的人，如正在执行公务的警察，是没有正当防卫权的。哪怕你没有犯罪，而且司法警察知道你没有犯罪，只要他持有适式拘票，你就不能抗法。但是如果他没有拘票或行为超过了必要限度，则是滥用职权，属于不法，你便可对此使必要的防卫行为。

以上说的是正当防卫。那么，防卫过当又如何判定呢？

沈家本在清末对正当防卫进行了进一步补充，认为“虽然其防卫不论为己为人，若所用方法逾越防卫所必要之限度者，是以暴易暴，仍属不正之行为。”他有防卫不能超出必要限度的意识，但并没有对限度作出具体说明。对于一个法制近代化进程尚处于起步阶段的国家来说，如何定义“正当防卫”成了对司法官评判能力的一大考验。

在民国四年上字第五九七号的文件里，我们看到了一句话，叫“应以侵害之缓急而定，不以法益之轻重而分”。总检察厅检察官还举了例子：譬如有个人要砍我的手指头，我情急之下把他杀了，也是属于正当防卫，不能因为砍手指和死亡的两者不对等而否认我的正当性，也就是“防卫所生损害与加害将生损害不必相等”。

换句话说，假如我不杀他也能避免手指被砍，那么杀他就属于防卫过当；反之，则是正当防卫。防卫过当者，“得减本刑一等至三等”，须从轻量刑。

这样，我们便不难理解大理院对本文开头的案件所提出的意见了。大理院分析较为清晰，认为老头在奸夫倒地之前所为为正当防卫行为，之后的防卫过当与否则根据奸夫致死缘由而有不同区分，须审慎处理。

作为现代意义上的“正当防卫”的源头，大理院判例对正当防卫原则构成要件的详细分析，尤其是“综合当时情状之轻重缓急作出判断”，而不仅因双方存在斗殴行为便推定有“相互伤害之目的”，从而排除正当防卫的适用，对当今的司法实践实在有诸多可取之处。

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