谈谈裁判遵循先例
尊敬的张志铭教授、张骐教授、吴革主任，各位领导、同仁下午好！
感谢双玉院长的热情邀请，让我得以重返故地，见到这么多老领导、老同事，心里特别高兴！
首先想说，以“司法裁判中的遵循先例”作为三中院首期论坛的选题，再合适不过了。法院是干什么的，可能从不同角度有不同解读。但我认为最主要的是输出案例，源源不断地输出案例，其中就包括我们今天谈论的“先例”。
案例，对法院来说极其重要。它展示审判工作质量、宣示公正司法形象，是法院的名片、对外的门脸、立院的基石。一个法院办案的水平如何、质量高低，只要看看其输出的案例便知，所以，案例也是法治的“试金石”。
案例，对法官来说也极其重要。它凝结了法官的法律素养、价值取向、文字水平，甚至工作态度、责任心、公道心等等，既是法官的脸谱、立业的根基，也是其声望的支撑、价值的源泉。我常想，如果一名法官在百年后还能够被后人记起，那一定是因为一份署着他或她名字的司法案例。
所以，每一个法院、每一名法官都应当重视案例、研究案例。今天，我们以案例话题开启首期三中论坛，我要为三中院点个赞！此外，我还要说，“三中”这个词在我们党的历史中具有特殊含义，一直象征着或寄予着革新、朝气和希望，也愿我们的北京三中院、我们的三中院法官能以今天论坛为起点，乘风破浪，开启事业的新篇章。
今天论坛的主题是“司法裁判中的遵循先例”，我就围绕此题谈三个问题：一是我们为什么要遵循先例；二是先例为什么能够被遵循；三是我们该如何遵循先例。如果有时间，我还想就案例指导制度的未来发展谈些个人看法。
一、我们为什么要遵循先例？
这个问题关系到如何认识先例的价值和作用。我这里分享七个关键词：
1．平等。先例是尺子，能够让我们对同等情形一视同仁、同案同判，实现法律适用的统一，这也是现代法治的首要意义。
2．经验。先例是经验，凝聚着前辈的司法经验、知识和智慧，遵循先例就是尊重经验，当然也在传承司法经验、知识和智慧，无论是对当下个案裁判而言，还是对整个司法长远发展而言，这都是十分重要和必要的。
3．安全。先例是规则，既可以约束自身肆意妄为，也可以抵御外界不当干预，从而为我们提供职业的“避风港”。
4．效率。先例是方法。成文法体系下，法官判案的基本思路是“三部曲”：首先查明案件事实，其次寻找法律规范，最后根据案件事实和法律规范作出裁判。姑且不论复杂案件找法过程的“艰辛”，即便是简单案件按照上述思路裁判案件也不无繁琐。如果遵循先例，审理过程则大大简化，直接参照先例裁判即可，这无疑会提升审判效率。当然，遵循先例的效率意义还在于裁判说理负担的减轻。很多国家的实践是，只要参照先例判案，先例本身就是足够的裁判依据，无需详加论证。而背离先例则需要充分说理、多方论证，可谓费时费力。
5．权威。先例是说服力。先例是经过长期实践检验的裁判，如同大浪淘沙后留在河床上的金子。遵循先例就是尊重权威，自然也会借助先例的权威性，提升当下裁判的说服力。
6．素养。先例是捷径。记得2007年到人民大学读博士时，我给自己定了一个目标，解读一百个典型案例，博士毕业前夕目标基本完成，就将这些案例研究成果汇总出版了三本书。这个事情做完后，我发现自己对法律的理解和适用能力明显提升了。所以，我在很多场合宣扬，研究案例是弥补自身法律知识不足、提升审判业务能力的捷径。
7．法治。先例是窗口。从2007年人大读博到2014年社科院博士后出站，我用了整整七年时光去追逐“案例指导”这一选题。做这件事给我最大的收获是，深切地认识到案例是观察当代中国司法的“绝佳窗口”。因为，司法案例是法治的基本单位，内涵十分丰富，比如静态的立法文本和动态的司法要素、实体性的规则和程序性的规范、字面上的法条和观念中的法律等等，几乎包含了关于法的所有信息。司法案例还是法律实施的载体、法制宣传的素材。现在我们说法院宣传工作要讲好中国法治故事，其中很重要的方面是要挖掘案例蕴含的法治信息，做好个案宣传。
当然，仅仅这样认识司法案例还不够。它还是“时代的记录者”、“当代中国的百科全书”。现在全国法院每年审执各类案件已达两千万之多，搭建的裁判文书平台（中国裁判文书网），（我刚刚查询了一下）至今已累计发布各类裁判文书三千一百万余份。每每想到这些，特别是每次打开中国裁判文书网，我总觉得是在翻开一部“当代中国史”，它不仅比野史更客观，也比正史更鲜活。所以从这个角度讲，我们每一名法官，其实都是在用倾注其心血的司法案例，参与、创造并记录这个伟大的时代。
在这万千司法案例中，总会有一些会长久地闪烁法治光芒的案例，那就是我们今天所说的“先例”。这些先例不仅记录社会生活的方方面面，而且还会解释法律、细化规则，甚至创立规则，成为当代中国法治进程的助推器。在这方面的实例，从古至今比比皆是。比如近期大家关注的于欢案，这个案子不仅直接指向刑法条款的理解与适用，还涉及到社会管理、经济运行、警察执法等多个方面，我们说该案的审判是一堂“法治公开课”，毫无疑问，它也是当代社会生活和法治进步的见证。
所以，如果我们站在一个更为广远的角度来看，遵循先例就会是我们每一名司法官在职业生涯中的一项“必尽义务”。
二、先例为什么能够被遵循？
前段时间我在《法律适用》上发表了一篇文章《“案例指导”何以发生》，不少公众号进行了转载，并改了个名字叫《案例指导的“五个关键”》。刚才翻看这次会务资料也收入了。大家有兴趣可以看看。这篇文章探讨的其实也是“先例为什么能够被遵循”的问题，我提出几个方面需要关注：
1．实践理性。我们在成文法之外，选择案例为判案提供支持，也是实践理性选择下的结果。理性已让我们深切地体会到成文法的局限性，由单纯依靠立法转向立法文本与司法案例并存，其实是一种实践理性主导下的“自我突围”。
2．先例观念。尊重和遵循先例，体现着人类与生俱来的对权威的服从、经验的尊重、平等的追求以及安全的需要等，也是人类基于趋利避害的选择。不仅在司法领域，在人类社会的很多领域都存在，是一种带有普遍性的社会现象。卡尔·卢埃林说过一句话，“只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的迹象”。
3．类型化事实。人类行为具有类型化特征和可重复特性。这为立法提供可能，也为司法遵循先例提供条件。我们在进行个案裁判时，总是从关注个案的特性开始，不断地对其事实进行类型化归类，以寻找恰当的立法规范。案件事实的类型化，为当下待决案件提供了与先例联结的管道。
4．判决文本。任何裁判原本针对特定个案展开，但由于裁判文书这一载体的存在，使其意义进一步拓展。裁判总要明确依据、以理服人，将由此确立相应的裁判思路和规则，这也就为后案裁判提供遵循和参照的可能。从这意义上讲，能够成为先例的判决，一定是说理充分、论证有力、充满思辩色彩的“美文”。
5．审级制度。人们更多关注上级法院的先例，特别是最高法院的案例以及最高法院选编的案例。这其实是审级机制在发挥中作用。西方学者达玛什卡在分析判例制度时提出“司法权力的科层式”理论，认为司法机构的等级秩序是判例机制运行的重要基础与保障。在我国，这种权力科层性的体现之一就是审级制度，它的存在让上级法院和法官的裁判更加权威、也更为正确，从而可以参照适用。
三、我们该如何遵循先例？
从国外的判例实践看，遵循先例，既是一门知识，也是一门技艺，需要我们的目光在事实、法律、价值之间不断地进行寻觅、往返。这里要特别关注四个方面：
1．关注案情。一是要做好案情相似的比对。遵循先例，首先要找到案情最为接近的先例。一个案件的事实往往是多方面的，不能全部都拿来比对，需要比对的是“根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点”，卡尔·拉伦茨称之为“构成要件事实”，在英美判例法称为“必要事实”。其他的非关键、非必要的事实可以不论。案情比对的基本思路是，关键事实完全吻合，且关键事实以外的其他事实的不一致不足以否定或推翻关键事实的一致。满足这两个要求，就可认为案情是相似的。二是不能光盯着先例的规则（即“裁判要点”），如果这样无异于把指导性案例等同于司法解释，这是不利于案例指导制度发展的。先例的裁判要点固然重要，但是其案例事实及相关裁判理由也很重要，不能顾此失彼。在遵循先例这一问题上，此立场应当牢牢坚持，否则对案例指导制度发展而言，无异于釜底抽薪。
2．关注规则。相较于立法，司法案例形成的裁判规则，其失误率会更高，对此要有清醒认识。当发现先例规则存在缺陷时，应当设法避开对该先例的参照。在这方面英美判例法中有较为成熟的做法，主要体现在案例的识别与规避上，可资借鉴。事实上，遵循先例本身就包含两层含义：一是对认为正确、恰当的先例而予以遵循，二是对认为存在缺陷的先例而予以规避。具体方法有区分前后案、指出先例规则存在缺陷而拒绝遵从、宣告先例规则与法律冲突而直接避开以及在两个具有冲突性的先例中选择其一等等。
3．关注价值。寻找一个恰当的先例，有时也是一件富有挑战性的工作，需要法官需要综合考虑案件的必要事实及其体现的法律关系、案件背后的诉讼目的、判案理由、当时的社会环境、判决的社会效果、案例的基本方向、对事实的评析、最新的学术研究成果、相关法律规定等诸多因素，尤其要关注法律的基本精神、立法目的和预设价值。有时选择参照或避开某个先例，往往是特定的价值观念主导的结果。进行价值衡量的目的就在于，确保运用先例进行法律推理的实质合理性，落实待决案件法律适用及裁判结果的正当性。
4．关注实践。目前最高法院分16批次共发布指导性案例87个，数量还不够多，其中刑事案例更少，仅有15个。从北大法律信息网的统计看，审判实践对指导性案例的适用不容乐观。这也和其数量太少有直接关系。从刑事审判实践看，大家较为关注最高法院五个刑庭共同编辑的《刑事审判参考》（以前在基层办理刑事案件，我们将之视为“红宝书”。目前我参与组织编辑该刊物，在此也顺道做个推介），该刊物从1999年创刊至今已发布指导案例1151，已有一定数量但仍不能满足实践需要。遵循先例，首先必须有足够量的先例供遵循。所以，必须拓展先例的选择范围。
在西方国家，特别是英美法系国家，“先例”一词确实有其特定的指向，通常与判例法相关联。也正因为如此，我们对该用语曾心存忌讳。在我看来，其实没必要纠结。我们的案例指导只是司法层面对成文法进行的一种法律适用解释，以帮助法官找寻到恰当的法条，不存在法源的意义。故而，对先例的理解也可以适当灵活掌握。对当下案件裁判具有指引、借鉴意义的先前判决，都可作为我们办案的“先例”。当然，基于稳妥的考虑，上级法院特别是最高法院、高级法院的先例应优先，本院的先前判决可作补充。
四、余论：关于案例指导制度的展望
最后我想占用一点时间谈谈案例指导制度未来发展的可能方向。记得当年无论是参加博士论文答辩还是博士后报告答辩，都有老师考问该如何评价案例指导制度的问题。我的想法是，目前案例指导制度正式推行不久，其实际效果尚未完全显现，对该制度进行全面、客观的评价为时尚早。但个人做一些展望应是可以的、被允许的。
从现有制度的框架以及最高司法机关集中统一管理指导性案例的特征看，我们的案例指导制度已显现出较为明显的行政控制特征，这有别于西方国家司法过程中自发形成的判例制度。判例制度的突出特点就是法律规则的自然生成。如果具有指导性的案例只有经过人工的选择并公布才能对司法实践发生指导效力，那么，这仍然是一种采用立法方式提供法律规则的路径，并未获得判例制度之真谛。事实上，在现行的指导性案例运行机制下，如果最高司法机关每年编发的指导性案例不够多，那么，案例指导制度的价值就会大打折扣。所以，我国案例指导制度必然要进一步改革与发展！
由此也为人们带来一个疑问：案例指导制度最终会走向何方？原最高人民法院副院长、现司法部部长张军曾提出：“案例指导制度发展的最高阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”立足于法院系统，个人完全认同此看法。这里有一个基本判断：目前承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法运行自治性、程序性的要求尚存在不协调，应当被超越；按照司法发展规律走向判例制度，将可能是不可逆转的态势。
立足于现在去展望未来的中国判例制度，显然具有很大的不确定性。但个人认为，至少在以下几方面应是基本清晰的：
第一，判例制度的确立与发展，取决于国家的法治进程，取决于司法制度是否真正体现了公开、公平、公正和自治。没有司法官的职业化，没有司法程序的独立性、公开性、民主性和公正性，司法裁判就很难在国家的政治、经济和社会生活中具有权威性和公信力，就难为真正被尊重和遵循，判例制度就不可能发展起来。司法判例制度的正式确立，将会是中国全面实现法治化的重要标志。
第二，囿于立法体制所限，我国的判例不具有法源地位，英美判例法不可能成为案例指导制度的发展方向，最可能是走上类似于大陆法系的判例发展道路。但因为司法制度的独特性，未来的中国判例制度会是具有自身特色的判例制度，不仅不同于英美法系，也会与大陆法系的判例有所不同，相较而言，制度的行政化特征仍将会更明显一些。
第三，我国判例制度的发展与司法管理体制的变革密切相关。行政化的司法管理制度下基本没有判例的生存空间，司法管理体制不做相应的调整，判例制度就难以独立发展起来。确立判例制度，必须配套推进司法管理制度方面的改革，淡化司法管理功能，消解行政控制特征，使之更契合于司法运行的基本规律。
第四，无论判例制度如何发展，我国的成文法传统都难以撼动。在成文法体制之下，不应混同判例与司法解释，目前也不能期待判例取代司法解释，司法解释与判例会在相当长时期内并存。但判例制度将可能改良或稀释抽象性的司法解释，从而最终让法律解释逐步回归法官解释的过渡性举措。
第五，工作方式不同要求建立与之匹配的案例作用机制。未来检察、公安案例指导制度应与法院判例制度分而治之，与法院判例制度比较，其更侧重管理功能，也更具行政色彩。但考虑到检察权的性质，检察案例指导制度也要注意适度弱化行政色彩，以平衡地促进检察一体与尊重检察官独立性的关系，等等。
纯属个人浅见，欢迎批评，谢谢大家！
2017年7月7日 于北京三中院
