利害有常势，取舍无定姿——《标准必要专利反垄断指引》要点解读

反垄断与知识产权保护均追求保护竞争，激励创新，提高经济运行效率，从而维护消费者利益和社会公益。为此，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》相继发布，逐步建立起我国知识产权领域的反垄断监管框架。

然而，随着近年来移动通信、智能物联网以及电动汽车等技术密集型行业快速发展，标准必要专利逐步成为知识产权和反垄断领域广受关注的热点前沿话题。以移动通信行业为例，中国信通院 [1] 指出5G通讯标准中越来越多标准必要专利声明来自中国企业，标志着越来越多的中国企业从被许可方转变为许可方，在国际产业链和价值链中的位置不断提升。与此同时，产业发展水平的提高对我国标准必要专利领域的反垄断监管提出了更高需求，平衡标准必要专利权利人和标准必要专利实施方的利益，兼顾知识产权保护和市场公平竞争成为新的考虑因素。在此背景下，国家市场监督管理总局（以下简称“ 总局 ”）正式发布了《标准必要专利反垄断指引》（以下简称“ 《指引》 ”），相较于2023年6月发布的《标准必要专利反垄断指引（征求意见稿）》（以下简称“ 《征求意见稿》 ”），正式版《指引》积极回应实践发展，广泛吸纳行业反馈，作出了与时俱进的更新调整。

《指引》共计六个章节二十二个条款，主要内容涵盖标准必要专利权人的信息披露、许可承诺和善意谈判要求，涉及标准必要专利的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的具体情形。除此之外，《指引》还明确要加强事前、事中监管机制，一方面借鉴美国司法部反垄断商业审查程序 [2] ，允许标准必要专利权人和相关权利人事前主动向反垄断执法机构报告有关情况并接受监督指导，另一方面明确反垄断执法机构可以通过提醒敦促和约谈整改等方式进行事中监管。 [3] 如下部分将就《指引》所涉重点问题进行详细解析。

《指引》第四条明确了界定涉标准必要专利的相关市场的基本方法，基本沿用《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》确立的区分技术市场和实施标准所涉及的产品/服务市场的一般原则。同时，在考虑标准必要专利特殊性基础上，《指引》还明确技术市场的界定中可以在“ 不同标准之间、不同标准必要专利之间、标准必要专利与非标准必要专利之间以及标准必要专利与非专利技术之间 ”进行替代性分析，突破了实践中长期认为标准必要专利本身即构成单独相关市场的传统路径。

鉴于标准必要专利的特性决定了其为实施某一标准而不可或缺，传统观点通常认为标准必要专利本身即缺乏替代性，因此应当单独构成相关商品市场。例如，某技术公司诉某数字技术公司滥用市场支配地位案 [4] 和某美国科技公司滥用市场支配地位案 [5] 均采用该路径，认定涉案的每一个标准必要专利均构成单独的相关商品市场。与之类似，欧盟委员会在某信息技术公司并购某通讯公司案 [6] 中也提出：“标准必要专利的特殊性在于，要符合某一标准就必须实施这一标准下的必要专利, 无法去进行设计规避。也就是说，标准必要专利的定义决定了每一个必要专利都没有替代物。因此,每一标准必要专利都构成一个单独的相关技术市场。”

如上观点虽关照了标准必要专利的本质特征，但难以应对行业实践的复杂情形。举例而言，在移动通信领域，3G无线通信技术标准体系下WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA三种标准即构成了替代关系，而各标准下的必要专利自然也存在替代关系 [7] 。此外，标准必要专利和非标准必要专利之间也可能存在替代关系，在宁波华某磁业有限公司诉日某株式会社滥用市场支配地位案 [8] 中，最高人民法院即认定涉案商品市场应界定为烧结钕铁硼材料生产技术市场，其中包括具有紧密替代性的专利技术和非专利技术等。

基于上述实践发展，《指引》认为涉标准必要专利的相关商品市场界定仍有必要基于个案情形进行替代性分析。然而，《指引》第十二条采用了推定标准必要专利权人存在市场支配地位的表述：“ 通常情况下，在标准本身并无替代标准时，标准必要专利权人在其持有的标准必要专利许可市场中，占有全部的市场份额，但是有证据足以推翻的除外 ”。该条款表明，反垄断执法机构仅需排除“存在竞争性标准”的例外情形，即可以推定标准必要专利本身构成单独相关市场（同时推定在该相关市场的市场份额达100%）。对于《指引》第四条所列的其他替代性分析情形，如“不同标准必要专利之间、标准必要专利与非标准必要专利之间以及标准必要专利与非专利技术之间”，则需要由标准必要专利权人承担举证责任加以证明。

综合来看，《指引》虽对涉及标准必要专利的相关市场传统界定思路有所突破，但仍倾向于将标准必要专利界定为单独的相关商品市场（存在竞争性标准的情形除外），因此，标准必要专利权人在评估自身市场力量时仍应采取谨慎态度。

专利池（或称专利联盟、专利联营）是开展标准必要专利许可的主要途径之一。在专利池中，多个专利权人将专利权汇集起来并打包向成员及非成员提供许可服务。相较于双方单独谈许可，在一定条件下专利池模式具备提高许可效率，降低许可成本等优势，因此在某些行业取得了较大的成功。

2024年6月27日，国家市场监督管理总局依法对Avanci专利池垄断风险进行提醒敦促 [9] ，实践的发展推动了《指引》对于专利池反垄断规制问题的关注。相较于《征求意见稿》，正式版《指引》第三条将“标准必要专利权人”的概念扩展至“标准必要专利权人及相关权利人”，使《指引》的适用范围扩展至包括专利池在内的专利联营的管理或者运营主体。

从监管方式来看，《指引》第五条建立的事前和事中监管措施全部适用于专利池的管理运营；另一方面，从事后监管的角度来看，《指引》就专利池相关问题进行了细化和更新。《指引》第十条明确了涉及专利联营模式可能涉嫌垄断协议的情形及其考虑因素，具体包括：

“ （一）标准必要专利权人是否利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息；

（二）专利联营的管理或者运营主体是否将竞争性专利纳入专利联营；

（三）专利联营的管理或者运营主体是否联合限制标准必要专利权人单独对外许可；

（四）专利联营的管理或者运营主体是否组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助；

（五）需要考虑的其他相关情形。”

相较于《征求意见稿》（第九条），《指引》第十条删除了“是否固定或变更标准必要专利许可费率”，其原因在于几乎所有专利池都对外执行统一的收费标准 [10] ，该表述容易在专利池商业模式和固定价格横向垄断协议之间引起混淆。

此外，相较于《征求意见稿》（第九条），《指引》第十条还新增了第（二）、第（三）和第（四）项考虑因素，分别对应专利池模式可能引发的竞争关切。具体而言，《指引》第十条所列第（一）项“交换竞争性敏感信息”的考虑因素指向便利参与专利池的标准必要专利权人之间协同行为的风险；第（二）项有关“是否纳入竞争性专利”的考虑因素则旨在消除专利池中存在替代性专利的情形，一方面替代性专利的存在意味着专利池消除了本应存在竞争关系的专利之间的价格竞争 [11] ，另一方面也意味着该其中一项专利为实施标准之目的并非“必要”，从而可能存在过度收费的问题 [12] ；第（三）项有关“是否限制单独许可”的考虑因素则是旨在考察专利池建立之后是否仍获得来自外部有效竞争约束；第（四）项考虑因素涉及“组织、帮助他人达成垄断协议”则指向专利池被用以达成轴辐协议的风险。

《指引》虽未明示专利池模式可能涉及的滥用市场支配地位相关风险，但参考《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二十六条第二款规定 [13] 以及境内外执法司法实践，受限于相关市场界定和支配地位判断结论，专利池模式同样存在滥用市场支配地位行为的风险。举例而言，如专利池所含专利并非为实施某项标准所“必要的”，或含有过期、无效专利，则可能导致该专利池许可行为构成“搭售”或者“过高定价”；更为直接的，专利池许可费率是否符合FRAND原则同样关系到“过高定价”行为的认定。为此，我们关注到近期通信领域专利池模式的争议事件，例如，包括日本汽车制造商协会、欧洲汽车制造商协会以及德国汽车工业协会在内的多家汽车行业协会就Avanci创立的5G 网联汽车许可专利池发出了公开致函，指出其在许可费率以及透明度方面存在的问题 [14] ；同时某电动车公司亦就Avanci专利池许可费率问题向英国高等法院提交了FRAND费率裁决申请 [15] 。

许可层级问题关注产业链上下游经营者是否均有权获得标准必要专利许可，实践中分为两种模式：“对任一人许可（license to all）”和“对任一人开放（access to all）”。前者指终端制造商和零部件供应商在内的产业链中所有经营者均可获得专利授权；而后者指标准必要专利人仅基于FRAND原则确保标准实施不会受阻，但没有义务向产业链上的任何一个经营者进行专利授权。

就采取何种模式，世界主要法域的处理方式存在明显分歧。欧盟目前对于两种许可模式持开放态度，未有明确倾向。例如，2021年1月，欧盟委员会发布了一项标准必要专利许可和评估专家组的报告 [16] ，该报告中，专家组成员未对于应当在产业链的哪一层级进行授权这一问题表明立场。在欧洲的司法实践中，德国法院曾在一案中 [17] 指出，专利权人有权选择对供应链上的任何层级行使权利，被告只针对终端设备制造商进行许可的行为不损害消费者利益。在美国，大陆公司诉Avanci案 [18] 以及美国司法部就Avanci专利池进行的商业审查决定 [19] 均体现出“对任一人开放”的立场。在中国，中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布《汽车标准必要专利许可指引》 [20] ，提出“产业链任一环节均有资格获得许可原则”，则更倾向“对任一人许可”的立场。

《征求意见稿》第六条曾规定“参与标准制修订的专利权人或者专利申请人应按照标准制定组织规定，明确作出专利实施许可承诺，即同意在公平、合理和无歧视原则基础上，免费或者收费许可 任何 经营者等在实施该标准时使用其专利”。然而，该条款措辞在正式版《指引》中得到修改：“免费或者收费许可 其他 经营者在实施该标准时使用其专利”。

然而，无论是《征求意见稿》还是正式版《指引》均在“拒绝许可标准必要专利”条款中明确了“通常情况下，在标准必要专利权人按照标准制定组织的规则作出公平、合理和无歧视承诺后，如果没有正当理由， 标准必要专利权人等经营者不得拒绝任何愿意获得许可的标准实施方 ，否则可能对市场竞争产生排除、限制影响”。

笔者认为，许可层级的选择取决于具体行业特征，以及标准必要专利权人和标准必要专利实施人的利益平衡，无论是“对任一人许可”还是“对任一人开放”的许可模式均不必然导致特定的竞争影响结果。在反垄断法分析框架下，预先禁止或者预先豁免标准必要专利权人仅向部分经营者许可，均不符合合理分析的要求。正式版《指引》第六条作出前述修订的同时，保留了“拒绝交易”行为的分析认定内容，表明采用何种许可层级之争，应当回归到“拒绝交易”的行为类型之下，如遇争议则仍基于个案考察相关标准必要专利权人是否具有市场支配地位，并对拒绝许可的行为进行反竞争效果和合理理由的综合评价。

《指引》第二章指出“ 反垄断执法机构鼓励标准必要专利权人及时充分披露标准必要专利信息，作出公平、合理和无歧视的许可承诺，以及与标准实施方共同进行善意的许可谈判。上述良好行为有利于提高标准的制定和实施效率，维护公平竞争的市场秩序，促进技术创新与产业发展。若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法，但可能提高排除、限制竞争的风险。 ”

进一步地，《指引》第十八条一方面强调标准必要专利权人拥有向法院或相关部门请求作出停止侵害相关专利权的裁决、裁定或决定的权利，另一方面提出在例外情况下，标准必要专利权人可能滥用上述权利，形成专利劫持，迫使标准实施方接受其不公平的高价或者其他不合理的交易条件，从而产生排除、限制竞争影响。 [21]

《指引》十八条将“标准必要专利权人等经营者可能违反公平、合理和无歧视原则，未经善意谈判”视为认定寻求禁令救济构成滥用市场支配地位行为的前提条件。特别地，相较于《征求意见稿》的措辞 [22] ，正式版《指引》的该条款适用于“标准必要专利权人等经营者”，其中既包含标准必要专利权人，也包含标准必要专利实施人等主体，充分考虑了实践中非善意的被许可人进行专利反向劫持的情形。

与《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二十条 [23] 的规定相一致，《指引》第十九条重申经营者之间涉及标准必要专利的交易可能构成经营者集中。举例而言，2011年美国和加拿大法院核准了多家科技企业以45亿美元收购北电网络专利组合的交易 [24] ，2012年某信息技术公司以125亿美元收购某通讯公司的1.7万个专利及终端业务 [25] ；2019年，总局批准了美满电子科技公司部分业务被收购案，其中收购方以17.6亿美元为对价收购了美满电子科技公司的无线网络和蓝牙连接技术资产 [26] 。

有鉴于此，经营者在收购标准必要专利组成的技术资产时，应当评估该资产是否独立产生营业额；如是，则应当进一步判断该部分营业额是否达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所确定的营业额标准，从而明确该交易是否应当主动向总局或其委托执法机关提交经营者集中申报。

继《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》出台之后，《指引》的正式发布进一步补充完善了我国知识产权领域反垄断监管体系，明确了标准必要专利相关的反垄断分析原则和规制方法，全面涵盖了相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等实体问题。《指引》自征求意见以来，吸纳行业反馈，回应实践发展，充分体现标准必要专利领域的热点问题和规制需求，并深刻影响相关行业的发展和变革。