周永坤：有关司法改革方向的几个司法理念与实践问题 | 司法专题

如果从1979年中国的改革开放起算，司法改革已经走过了近40个年头，对于它的评价，可谓势同霄壤。近年来，务实冷静的评价日益增多。2013年，原北京市高级人民法院副院长陈春龙教授在肯定成绩的同时，指出司法改革似有二大“保守倒退倾向”。最高法院副院长李少平大法官最近也撰文指出当前司法改革“出现了诸多制约改革推进的瓶颈性、症结性问题。”比如，案件质效下滑，法律适用不统一现象抬头；有的法院审判辅助人员配备不足、职责不清、保障不力，无法有效缓解法官压力和发挥团队合力等等。如果这些评价是切中时弊的，那么，我们就需要进一步追问：一个进行了几十年的改革，为什么还会出现“倒退”，还会出现一个正常司法所不应当出现的问题？合理的回答只能是：司法改革的方向始终摇摆不定。十八大之前“改出多门”，种种创新犹如零乱堆积起来的积木，相互间缺乏协调甚至相互抵牾，更有不少举措甚至背离了司法的“自然属性”。十八大以后逐渐将“顶层设计”理念引入，这是一种进步，一些举措也令人耳目一新。但是人们最终仅仅将“顶层设计”理解为改革权的集中行使，而没有将它理解为一种在统帅全局的、高屋建瓴的现代司法理念主导下的新的改革模式。

司法改革是在一定理论指导下变革现实的活动，它得以成功的前提条件是理论的革新，否则将一事无成甚至走回头路。这个理论包括三个层面的内容：法律理论、司法理论、改革方法理论。全面论述这些问题显然不是一篇小小的论文所能企及，本文仅仅论述司法理论。其主旨不是系统地论述司法理论，而是针对多年来影响司法的种种成为惯性的不良司法理念及其所引发的司法改革举措，其方法是立基于司法的属性，运用司法的目的、司法的应然方法，进一步推理出司法改革的应然方向。

古人云：名不正则言不顺，言不顺则事不成。正确的司法改革方向当从什么是司法讲起。古汉语中“司法”一词的本意是“执行”，是“行刑”和管理刑具的小官的称谓。司法一词的现代化是清末立宪主义的结果，它是建立在立法、行政、司法职权分立的基础上的，其含义就是审判，是被动行为，这是司法的“自然属性”。但是，这一常识在司法改革中却变得模糊不清了。

1．司法究竟是调解还是裁判？

先要说明，调解可以分为三种：民间调解、非司法权主导的调解（村民委员会的调解、警察调解等等）和司法调解，这里只讨论司法调解。司法调解在中国有悠久的历史，新中国 对它也是情有独钟。早在1949年，天津就将司法调解作为提起民事诉讼的前置程序，文革中随着司法被毁，自然也无所谓司法调解。改革开放后重建法制时，司法调解再次被纳入，不过它在司法界一度受到冷遇。不久，由于案件数量增加，司法调解再度走强。1995年，最高法院开始遏制调解，提出“说理裁判在庭上”，降低调解率成为司法改革的目标之一，调解率一度由50%左右下降到30%左右。但是好景不长，为解决日趋严重的执行难问题，调解“报复性”崛起。2008年，时任中共中央政法委书记的周永康率先倡导“调解优先的原则”，从此，司法调解不断蚕食裁判。2009 年，最高人民法院召开《全国法院调解工作经验交流会》，确立“调解优先、调判结合”的原则；2010年6月7日，最高人民法院印发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，进一步强化调解。实践上，各地采取种种办法强化司法调解。其主要举措包括：第一，强力构建党政主导的大调解一体化大格局，将司法权纳入大调解体系；第二，人民调解、行政调解和司法调解整体联动，司法权为种种调解“背书”；第三，超越法律，将法律上不能调解的行政诉讼案件通过“协调”事实上调解化，刑事诉讼也事实上引入调解；第四，提出“零判决”的口号，进行“零判决竞赛”；第五，强化考核评比制度，将高调解率作为法官的政绩。这一切使诉讼法明确规定的“调解自愿”原则虚置，为提高调解率，一些地方甚至出现了先达成协议再立案、达不成协议不立案的情形，司法调解进一步成为公民诉权的拦路虎。

证成司法调解的理论主要有三，一是立足于传统，中国古代有司法调解；二是立足于比较法，素来没有调解的美国在1980年代也兴起了调解；三是立足于国情：诉讼爆炸。这三条理由都是不能成立的，是一种先有结论、再寻找理由的“证成政治正确”的理论。中国古代有“司法调解”不假，但那不是优势，恰恰是家长制司法的特征，是走向“法治司法”的障碍。至于比较法的理由，那是一种知识性误解或误导。美国在1980年代兴起的调解是民间调解——律师组成的调解事务所的调解，法官不得参与，与司法信息不能共享，与司法调解是两码事。以民间调解来证成司法调解的正当性违反逻辑。司法（裁判）与调解的两分是现代司法的重要特点，欧美只有绝个别国家规定特殊类型的案件（主要是未成年人罪案）可以司法调解外，并无司法调解。至于诉讼爆炸的国情，这是事实。不过，诉讼爆炸是向现代社会转型时所普遍发生的，成功向现代转型的国家没有哪个发展出司法调解。以英国为例，1560年至1580年间，王座法庭受理的诉讼案件增加了近五倍，而普通诉讼法庭则增加近三倍。1640 年王座法庭和普通诉讼法庭受理的诉讼总数约是1580 年的两倍，是1490 年的十三倍多。克雷格•马尔德鲁根据1580年代城市诉讼高峰时期的诉讼数量估算出平均每户每年有2.5件诉讼。16 世纪末和17 世纪初全国年均诉讼总数高达1102367 件，也就是说每户每年涉讼超过一起。但是英国并没有发展出司法调解，而是发展出现代法律职业群体与现代司法制度。

中国在司法改革中选择司法调解，是一种“病急乱投医”的维稳冲动所致。面对汹涌而来的诉愿和执行难，人们以行政治理的思维、而不是法治思维来应对，将司法纳入行政治理体系，无视司法调解的短处。如果将司法调解与判决认真加以比较，我们就会发现司法调解的比较劣势。这些劣势起码有：调解的非规则性与非程序性；调解常常欺负弱者与老实人；调解也存在执行难；调解不一定经济；调解切断纠纷的功能被夸大，调解还可能形成世仇，酿成大祸；调解对公民人格的不良影响。如果一般的司法调解具有以上弱势的话，那么，在种种政策驱动下发生的带强制性的调解，其对司法的负面影响、对正义的破坏、对社会和谐的破坏就是不言而喻的了。

2．司法应该是被动的还是能动的？  

为应对2008年的世界性经济危机，出现了以“能动司法”为特色的司法改革，一些地方明确提出“变‘不告不理’的消极司法为司法服务功能前置的能动司法……对涉及政府重大行政行为，法院可以主动提供诉前法律服务……”这使司法的面貌更为模糊。全国性的能动司法改革出现在2009年。2009年4月，《人民法院报》对陕西陇县法院的“能动司法”进行了连续报道，同年5月27日在杭州召开以 “经济发展与能动司法”为主题的研讨会，沪、苏、浙三地高级人民法院院长出席论坛并发言，同年9月16日《人民法院报》用两个整版刊登了陇县法院“能动司法模式”及其评价。还是同年，有大法官从人民司法的政治性、人民司法的人民性、我国司法国情条件、我国司法发展的阶段性特征等四个方面证成能动司法的正当性与必要性。从此，一个以“能动司法”为主题词的司法改革大幕正式拉开。现在能动司法虽然有所降温，但是在理论上“能动司法”似乎成了“司法常识”，在实践上，“能动司法”仍以司法改革的名义在推行，就在2016年7月，媒体还介绍了江苏省东台市“60名法官当上村长”的改革举措。

所谓“能动司法”可以概括为三项主要内容，一是提倡主动为社会服务，包括法官提前介入纠纷，化解纠纷，为政府出谋划策；二是法官兼职，包括法官担任社区法官，法官当“村长”等等；三是在裁判标准上提倡“弹性司法”，以“能动回应”社会要求。在学界，有学者以美国的“司法能动主义”来证成中国的能动司法，其实是“证不出”的。所谓司法能动主义是对司法克制主义相对而言，它只是一种“宏大的司法作风”，且它只适用于少数需要对宪法进行解释的案件，而这些案件中，采用“宏大作风”的也只占极少数。非常明显，美国的司法能动主义与中国的能动司法是两回事。司法能动主义是在司法权限范围内行为，而能动司法则超越了司法权；司法能动主义的前提是遵守法律，只是在对宪法的解释上采取“宏大作风”，而能动司法则旨在削弱法律的规范效力，软化法律。

司法的被动性是司法的裁判属性所要求的，“民不纠，官不理”，世人皆知，无须赘言。姑且勿论能动司法违反常识，单单在合法性方面它就存在三个问题：一是越权违法。我国宪法明确规定法院是国家司法机关，它的任务是行使审判权，而提前介入、大局司法等等越出了司法权，侵犯了立法权与行政权；二是违反组织法，一个法院组建“社会法庭”与法院组织法无据；三是违反《村民委员会组织法》。至于所谓“弹性司法”这样一个无法界定的概念，更是违反“以事实为依据、以法律为准绳”的基本司法原则，它的最大问题是降低法律对司法的规范力，强化司法行政化和法官专横，最终使司法不成其为司法。

既然法治社会的司法就是中立的裁判，那么，它的应然目的是什么？就是正义。但凡司法都会在一定程度上宣称将正义作为目的，但是在人治社会，正义以外的政治目标常常实际上左右司法。与人治社会不同，作为法治社会司法目标的正义具有唯一性、排它性，不允许存在与之竞争的其他目的。

法治社会的司法目的为什么要求正义唯一？从根本上说，这是“法治第一原则”­——法律至上原则——对司法的要求。司法正义体现的是法律正义，正义的唯一性是法律的排它性权威在司法目的上的体现。如果允许正义以外的目标引入，就意味着政治权威所确定的目标、实际上也就是政治权威自己高居于法律之上，这是对法律排他性权威的挑战。其次，这也是司法正义的“价值属性”所决定的，如果存在正义以外的因素作为司法目标，那么，这个目标必与正义形成竞争关系，从而使正义受到伤害。最后，这也是由司法正义的个案性所决定的。司法正义是通过个案裁判来实现的，因此，司法正义要求法官将每一个具体的当事人都视为目的，如果允许正义以外的因素成为目的，就意味着个案中的当事人被工具化，正义就可能成为其他目标的牺牲品。诚如习近平总书记所指出，“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，只有这样，司法正义才能存在。

但是令人不安的是，出现在司法改革中的司法目的恰恰遇到强有力的对手。1949年以来中国司法中贯彻的有代表性的目的主要有三个：阶级统治、发展经济、维稳。阶级统治的目的将司法作为阶级斗争的工具，结果导致司法本身的毁灭，随着改革开放时代的开启，它已经进入历史。现在仍然左右司法实践的目的有两个：“为经济保驾护航”和“维稳”。“为经济保驾护航”从1980年代开始影响司法，相对于“阶级统治”目的而言是一个进步，维稳则在进入本世纪后逐渐胜出成为首要的司法目的。

“维稳”本是用于民兵工作、军事工作的一个术语，后来被引入司法实践，并逐渐走强。2011年7月5日，中共中央、国务院印发了《关于加强和创新社会管理的意见》，决定将“中央社会治安综合治理委员会”更名为“中央社会管理综合治理委员会”，并对职责任务和成员单位进行了相应调整，这一模式后来在地方上普遍推行。这一调整将原来“管理社会治安”的机构变成了对社会进行“综合治理”的机构，各地“综合治理”机构通常由党政领导任主官，这就将司法纳入了“综合治理”体系，成为“维稳”的职能机构。这一改革举措的直接后果之一便是“维稳”成为至上的司法目的。“全力维护国家安全和社会稳定”、“维护国家安全和社会稳定”“维护社会和谐稳定”等等口号成为各级人民法院工作报告的主题词。2012年，“全力维稳”、“维稳第一”这样的口号开始出现，更有大法官公开提倡“搞定就是稳定”，“摆平就是水平”，“没事就是本事”。“维稳第一”在司法中被具体化为法官和法院的“息讼”任务，这导致了严重的后果：在刑法上导致泛刑化，冤假错案增加，行政诉讼几乎失效，许多民事诉讼变成和稀泥，严重降低了诉讼的正义含量。虽然近年来公平正义正在日益受到重视，但是，维稳思维仍然左右着司法是不争的事实。

其实，视诉讼为社会不安定象征的“息讼”思想背后是一种中世纪的诉讼观。其实，诉讼是社会健康的表现，我国民国时期的大法学家吴经熊更视诉讼为促进法治的力量，他认为争讼是“自然现象”，“没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处。”“法律就是争讼的艺术和科学！”诉讼淡出的必然替代品是“拳头”，没有其他的可能性，息讼成为政治压力正是时下社会暴戾化的重要制度原因。

在这方面，比较的视角可能会带来智慧。在现代西方国家，法官并没有息讼压力，但是那里并没有“不稳定”。我国改革开放之初不强调息讼，同样没有那么多“群体事件”。在进入21世纪后，越是强化维稳、息讼，“群体性事件”就越多。之所以出现此种“得非所愿”现象，是因为在“息讼目的”与“息讼结果”之间存在一个悖论。息讼是指公民的诉愿得到平息的状态，而诉愿平息程度与权利的实现程度成反比，权利实现程度越是高，则诉愿越低，反之则高。如果一个社会将正义作为司法目的，司法者对息讼与否采取“无为”的姿态，将它交由制度设计者去解决，则权利实现的程度就会高些，它的结果就是诉愿较低，就“息讼”了。反之，如果将息讼作为诉讼目的，这一目的就会转化成对法院和法官的政治压力，这一压力就会使法院和法官产生“息讼利益”。这样，司法便失去中立性，司法便由正义的裁判变异为“利益决断”，从而导致判决的权利保障程度下降，讼便愈不得息。因此，试图通过将息讼强加于司法来达于息讼，那就不仅是缘木求鱼，而且是剜肉补疮之举了。

接下来的问题是，作为司法目的的正义是实质的还是形式的呢？这取决于该社会的基本政治原则。人治社会的正义形式服从于政治统治这一实质性目标，因此，人治社会的司法目标是实质正义为主导的，中国古代社会的司法是其典型，法治社会的司法则不同。在法治社会，作为司法目的的正义是形式主义主导下的正义，即它的属性是形式正义，但是它又不仅仅是形式的，它包含了实质正义，不过这个实质正义是在形式规范下的实质正义，也即最大限度地实现权利。如果司法追求“至善”——实质正义，则违反了法治原则。因为立法与行政的分工是法治社会的原则，在这一原则之下，法官当尊重立法者的正义判断，将法律中的正义与个案相结合，作出形式正义的判断。

明确了正义是司法的唯一目的之后，接下来的问题就是司法如何实现正义？即司法的方法问题。当下对司法误导最大的司法方法就是追求“社会效果”中的“结果思维”。

“社会效果”本是社会学使用的一个概念，后来被延伸用于司法，但是在2008年前，法学界和司法实务界对“社会效果”说并不待见。早在2000年，就有学者对“审判工作法律效果和社会效果的统一”一说提出了尖锐批评，指出它“有违宪法‘依法治国’的精神”，文章作者并从七个方面论证了“统一论”的错误。有学者明确提出“要求法官在裁判中实现社会效果与法律效果的统一,是一个不可能的任务,”但是从2008年起，“社会效果”说突然占据了压倒优势，背后显然有权力推手的影子。

什么是社会效果？学界对此并无有说服力的定义。江必新大法官总结出关于司法社会效果概念的四种观点：司法的社会效果指法律对社会的调整、规范、促进作用是否得到实现；司法的社会效果指司法运作过程及结果是否符合国情、司法的社会效果指是否符合当地的现实情况；司法社会效果是指人民满意不满意，社会舆论评价如何、当事人满意度；司法的社会效果指司法的过程和结论能否推动社会的发展与进步。坦率地说，这些学说只是将种种非规则司法目标——国情、人民满意、当事人满意、推进社会发展——加上了“社会效果”的名头罢了，不是具有学术价值的定义。

对于为什么要讲求社会效果，也缺乏有说服力的论证。江必新大法官从法律目的和功能的社会性，法律不可避免地存在着局限性、滞后性、和非完善性，司法程序对于实现实体公正的或然性这三个方面来论证司法关注社会效果的该当性。这些问题都是客观存在的，但是，将这些“事实性存在”与“关注社会效果”之间建立起该当性关联却没有说清，也无法说清。有学者以“法律和社会这样一种天然的、历史的联系”来证明“实现法律效果和社会效果统一的可能和必要”是一种独断的理论。因为“统一论”承担的证明责任是证明“社会效果”进入司法考量的该当性，而不是证明“社会效果”与“法律效果”间的必然联系，前者是该当性问题，后者是因果关系问题，两者遵循不同的推理形式。在司法实践上，强调司法的“社会效果”无疑也是有害的。诚如学者所言：“法律效果与社会效果相统一的司法政策，导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考虑，法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。”

在法治社会中，司法追求的只应当是法律效果，不应当有所谓“社会效果”。司法“社会效果”这个概念的提出隐含了这样的命题：社会效果外在于法律效果，是与法律效果不同的两个概念，因此，“社会效果”其实是将法律外要素纳入判决的“由头”。在司法实践中，人们也是将“社会效果”与“法律效果”相对而言的。在“周澄挪用公款”一案中，本溪市中级人民法院一位副院长在依法作出周澄无罪的判断后说：“如果考虑社会效果可判有罪”。在这个副院长的思维中，法律上被告无罪，考虑“社会效果”被告就有罪。从操作的层面来看，“社会效果如何”是法律所无法规定的，因而是不确定的。比如，是否“推进了社会发展”、社会评价如何、是否符合国情等等，它只是一种主观偏好，法律对此无法规范，只能交由法官或“法官领导”擅断。

然而，司法追求社会效果的最大问题还不在这里，而是它背后的“结果主义”思维方式。已有学者指出这种结果主义的思维方式“并不成功”。为什么？首先是因为结果主义思维方式作为司法思维，它的逻辑合理性前提不存在。司法结果主义思维的合理性必须满足以下三个条件：一是立法者没有考虑社会效果。因为如果立法者考量了社会效果，司法者再考量，就构成重复考量。显然，这个假设是对立法权威及法律理性的怀疑；二是虽然立法者进行了结果考量，但是法官对后果的考量优于立法者，只有这样，法官对社会效果的考量才具有必要性，这个假设同样是对立法者的冒犯和对法律理性的怀疑；三是法官在判决前就知道了判决的社会效果，因而才可以选择一个“社会效果最优”的判决，这显然是不真实的。上述三个条件都是无法满足的。再者，任何裁判都是后于裁判对象的行为的，用“裁判结果”来左右裁判，这对裁判对象构成“溯及既往”，因而是不公正的。其三，即使“社会效果”真的是正义的，也是实质正义，而不是形式正义，越出了司法正义的范围。

那么，司法应然的思维方式是什么？是形式主义的思维，或曰形式主义方法论，形式主义司法。形式主义司法是基于形式的司法，它主要包括六个方面的内容。（1）奉法律为排它性的最高权威。即排斥任何个人与机构的权威，只认规则的权威；在规则体系中，尊崇法律的权威，其他的规则体系与法律冲突无效；在法律体系中，强调宪法的至上性，与宪法冲突的法律无效。（2）司法目标的规则导向。形式主义司法排除规则以外的任何工具主义、功利主义、现实主义、结果主义考量，排斥道德与政策性考量，更排斥任何基于法官自身利益、群体利益的机会主义考量。（3）法律解释的规则化。法律解释应当遵守文字解释规则、黄金规则和纠错规则，而其中文字解释又具有优先性。（4）遵守正当程序。它不仅要求程序必须是正当的，而且要求将正当程序视为司法必须遵守的规则，不仅仅是工具。（5）遵守逻辑规则。法律判决的形成与论证，必须在逻辑形式中展开。（6）价值衡量应当遵守法律精神并规则化，与司法实质主义的价值评价不同，司法形式主义下的价值评价要求价值衡量建立的基础不是伦理原则，不是法外因素，而是现行法秩序，同时评价必须遵守一定的规则。法官应当避免充当立法者的角色，防止将自己的价值偏好作为衡量标准。

司法为什么必须遵守形式主义原则呢？总的来说，形式主义是法律约束法官的方法论要求，而法官受法律约束是法治国的基本原则，它与司法独立同样重要。主要表现在以下六个方面。（1）司法形式主义是司法的生命。如果立法的根本属性是设制立规，行政的属性是依据规范和现实作出决断，它们都离不开实质性判断；那么，司法的属性则是依据法律处理个案，这一过程是解释法律并在法律和个案事实同判决间建立逻辑联系的过程，这必须是一系列推理过程，而推理在形式逻辑中才有可能。不仅如此，司法因形式主义而获得正当性——离开形式主义从而远离法律的行为在事物属性上不是司法，不具有正当性；司法因形式主义获得权威——司法的权威来自法律，法律是形式的，抛弃形式就是抛弃了法律。（2）司法形式主义是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求，诚如伯尔曼所言，“如果狗的主人对同样一件事一会儿赏一会儿罚，连狗也苦恼。”  “同样行为同样待遇”是人从动物祖先那里获得的基本公正观。同案同判要求将个案归类，对类似的案件适用同样的法律。归类过程和从相同法律推出相同结论的过程，都是一个将案件形式化、再进行以法律为前提的推理过程，它必须是形式主义的。（3）司法形式主义是有效实现法的作用的需要。法律的作用就是规则治理，规则治理对于司法来说就是将法律贯彻于个案，而这必须将政治意志这种非法因素和民意、“大局”、“社会效果”之类的“后果”性因素排除在外，否则，规则治理将徒有其名。（4）司法形式主义也是维护制度的稳定性的需要。制度的载体是法律，如果法官可以用自己的意志对法律作“实质性”处理，则必然导致法律在时间与空间上的不一致，结果受到伤害的是制度的统一性与稳定性。（5）司法形式主义是控制权力的需要。形式主义司法对抗司法外权力干预司法的意义是一目了然的，它提供对抗司法外权力的法律基础。司法形式主义也是防止司法权滥用，减少司法腐败的需要，因为法官裁量权与司法寻租空间成正比，而司法形式主义是限制司法裁量的方法工具。（6）司法形式主义是保障权利的要求。法官如果不恪守司法形式主义，则司法专横必生，司法成刀俎权利为鱼肉也！通观人类司法史，司法形式主义总是同人的自由、同民主共命运，而极权主义都偏爱不同名目的实质主义司法：卡迪司法、父爱司法、政治司法等等。

如果我们认同司法的属性是裁判、司法的目的是形式正义、司法的方法是形式主义这三个判断，那么接下来的问题就是：这样的司法及其目的、方法需要什么样的司法组织活动原则与之匹配？毫无疑问，只有独立的、职业化的法官能当此任。独立是权力资源问题，职业化是知识资源问题，缺乏这两种社会资源中的任何一种的司法主体，都不能担当司法重任, 相比之下，司法独立又是重中之重。 但是令人遗憾的是，缺乏独立性一直是中国司法及其观念的“特色”，这一点其实早在1952年司法改革后就已经定型了。1960 年11 月，中共中央在对中央政法小组“关于中央政法机关精简机构和改变管理体制”的报告的批复中决定，最高人民法院、最高人民检察院和公安部合署办公，由公安部统一领导，其结果是法院检察院都事实上成了公安的下属单位，党委审批案件制度化。改革开放以后开始建立独立的司法制度，党中央于1979年9月颁布了《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，取消了党委审批案件的陈规，1980年邓小平更严肃指出“任何人都不许干扰法律的实施”。但是在维稳体制下，这一问题始终没有很好解决。进入新世纪、特别是2008年以后甚至一度出现了明显的倒退，一些司法改革所确定的诸价值或具体做法中，司法独立没有得到足够的重视，一些措施与司法独立不协调，有些措施甚至以牺牲司法独立为代价。虽然十八大以后在司法独立方面作了不少努力，也取得了一些成果。但是无论从哪个方面来说，中国的司法还不能说是独立的，起码是独立性不高。因此，下一阶段的司法改革必须以建立独立的司法为首要任务，为基本方向。

建立独立的司法制度需要解决三个层面的问题。一是宪法层面法院宪法地位的保障问题，在宪法框架内解决法院与人大、政府、检察院的关系；二是法院系统内关系的去行政化问题，这又可以分为两个问题：上下级法院关系的去行政化和法院内部管理关系的去行政化；三是司法权与党权的关系。这三个层面的问题几乎与所有的司法制度有关，下面只讨论与目前司法改革关系甚大的三个重要问题。

1．上下级法院的关系

依据法院组织法，上下级法院都是独立的审判主体，不存在领导与服从问题，但是在司法改革中这种关系逐渐演变成了领导关系。这有两个问题需要解决。

首先是下级法院向上级法院请示的问题。请示并无法律上的依据，且不说审判独立，拒绝请示的简单理由就是请示使审级制度虚置，甚至成为骗局。2004年，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》曾经明确提出改革“请示”的做法，代之以移送上级法院审理和上级法院直接审理模式。但是第三个五年改革规划却重新肯定请示报告制度：“规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度。”人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)同样肯定了这一制度：“压缩个案请示空间”，修改后的第四个纲要则连“压缩个案请示空间”都不见了。这造成了目前请示走向“地下”的趋势，这可是比明明白白的请示更坏的“潜规则”请示。因为这样的请示不留痕迹，没有程序，不负责任，从而更容易滥用，危害性也更大。

其次是目前正在推行的“省管财政”改革。这一改革的初衷在于解决司法“地方化”问题，并无不妥。但是它没有考虑到会强化上下级法院间的行政关系这一负面效果。法院财政问题的关键不在于哪一级政府出钱，而在于法院经费预算的法律化，必须由人大决定列入预算，将支付法院开支规定为政府的法定义务，改变法院院长求政府“施舍”的现状。不过，考虑到地区发展不平衡，建议将法院经费的拨款权上移，最好统一由国库开支，防止政府利用经费控制法院，同时由中央财政直接向各级法院拨款的制度可以有效遏制上下级法院关系的行政化，遏制法院对政府的依附化。

2．法官独立与司法责任

严重的司法腐败和低迷的司法信誉促使改革者将重点放在了对法官的责任与监督上，这看起来顺理成章。但事实上这个“强化法官责任为牛鼻子”的改革思路是得不偿失的。当人们选择“强化法官责任”作为手段的时候，忽略了它的代价——弱化司法独立，而司法独立是司法改革的最高目标，任何以牺牲司法独立为代价的改革，都是不可取的。进一步，由于严苛的法官责任制弱化了司法独立，就使得合理地追究法官责任以预防腐败这一初始目的也不可能实现。因为对于一个不能独立行使职权、履行职务的人的“被动行为”进行追责是不合情理的，也无法起到一般预防的作用。从许多暴露出来的错案责任事例来看，实际上作出裁判的往往是领导，法官只是在判决上签名而已。法官不能真正“审判”，却让法官担责，岂非荒唐甚至蛮横？因此，违反司法独立的法官责任不仅无道，而且无效。诚如著名法学家郑成良教授所言：“试图建立让裁判者负责，而且终身负责的制度，这恐怕是把政治话语和逻辑机械地套到司法领域来了。”事实上，职务行为豁免与追究责任程序的司法化是司法独立原则的重要内容，这是世界通例。

法官责任附带产生的一个问题是对法官的考核。进入21世纪以来，一度将强化法官考核作为司法改革的重要内容，种种考核苛烦到匪夷所思的地步。由于考核内容与法官收入、评价、升职、责任等息息相关，法官们可谓战战兢兢，动辄得咎。在这方面，美国的经验具有相当的普遍性。在历史上，美国从不考评法官，1975年，美国的某些州对法官绩效进行考评，但“无一例外均属于‘过程导向’而非‘结果导向’型评估……而非个案裁判结果是否有错或引起争议。”可见美国州法官的考评制度有两个重要特点：一是从目的上来看，是用于法官遴选、提高司法公信力、法官个人激励等方面，与法官责任无关；二是它是“过程”性的、而非“结果”性的考评，即法官的裁判结果不受考评。法官职务行为不能考评的理由其实很简单：法官是中立的裁判者，以追求正义为唯一要务，一旦接受考评，法官就会在个案裁判中产生个人利益，其结果就会被种种社会势力所左右，裁判就会成为一种交换而失去独立性。

严格的法官责任制同不合理的考核制度的结合，使得本来应当是独立审判主体的法官成了行政官员的“下属”。2016年5月，安徽淮南大通区法院一法庭在开庭审理时，坐在旁听席上的某副院长通过法警传递指令给法官，法官马上按令宣布庭审延期，法官们认为这很正常。法院院长本质上只是“首席”法官，是法官的同事，但是现在法院院长成为法官“领导”是非常普遍的现象。所以，法官原则上不能考评，如果要考评，也当由中立的非政府组织来考评，而不是领导考评。例如，由法学院的学生参加旁听来对法官掌控法庭的能力、对程序的遵守、诉讼参加人的态度、法官个人修养等等来打分，这些考评的结果不得影响法官的收入，当然与法官责任无干。

3．司法独立与党领导司法

司法独立与党领导司法之间的关系是所有社会主义国家都碰到的普遍性问题。由于社会主义国家最初选择的都非法治国，司法独立被舍弃甚至被妖魔化是自然而然的事。我国1954宪法虽然规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”（第78条），但是在其后的“阶级斗争为纲”路线及“党的一元化领导”的口号下，形成、强化了党委审批案件制度，产生了严重的后果。1979年9月9日，中共中央颁布《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》开启了改革之路，取消了党委审批案件的陈规，明确要求“党委和司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆”。不过改革并非一帆风顺，司法制度外的组织曾经一度严重扩权，本就地位脆弱的司法日趋依附于党政主官。

十八大以后的司法改革再度将司法独立作为目标之一，也取得了不少成绩。2013年11月12日的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，将“确保依法独立公正行使审判权”作为司法改革的重要内容。2015年3月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，同一天中央政法委印发《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，同年11月，中央政法委首次通报五起干预司法典型案例，不久，中央政法委又通报七起干预司法典型案件。这些都表明了中央改革党的领导方式、保障司法独立的决心。但是司法独立与党领导司法的关系的两个基本问题仍有待解决。

首先是“党领导司法”与法治的关系，即党的领导要不要遵守法治原则？在不同的社会里有不同的回答。在人治社会里，由于社会本身是人治的，法治被社会所排斥，“党的领导”是社会的最高原则，与此相应，“党领导司法”与法治无干，“党领导司法”的形式就是党委审批案件。但是，改革开放以后，“党领导司法”应当在法治原则下的领导。这有两个理由。一是法治原则是法治国家的最高原则，任何人和组织的行为都不能例外，这在《中华人民共和国宪法》和《中国共产党章程》上都有明确表达。[54]二是“党领导人民制定法律，也领导人民遵守法律。”遵守自己制定的法律是“自然法”的要求，上帝也不能例外。司法本身不仅是执行法律，也是遵守法律的行为，“党领导司法”当然在法治原则统帅下。

其次是党领导司法的方法问题。这方面有两个不良习惯需要纠正。第一，将党的领导等同于党干预个案。早在1979年，党的“64号文件”就指出，“党对司法工作的领导，主要是方针、政策的领导。各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法行政事务的习惯和做法。”文件取消了党管个案的制度。但是在实践中一些地方党直接管个案的现象时有发生，有识之士对此常常提出批评。2015年7月，在第十届中国法学家论坛上最高人民法院副院长江必新大法官提出，“为确保司法机关依法行使审判权、检察权，不仅要排除行政机关、社会组织和个人的干预，而且要排除所有公权力主体（党政机关）和社会主体的干预。”十八大以来，党组织干预个案的情况越来越少，这是一个伟大的进步，建议今后用法律和党纪的形式作出禁止性规定，禁止党组织干预个案的一切行为，仅仅“纪录在案”是不够的。第二，将党对司法的领导等同于党的领导人个人领导，这其实是违反我党的组织原则的。进入新世纪以来，许多地方把党对司法的领导变成了“党的负责人的领导”，“党政主官”的领导。一位县级主官曾对法院院长坦言：“既然是我们县的法院院长……我让你当，你就是院长，我不让你当，你就得走人！”这样的地方党政主官，恐怕不是个别，虽然有个人党性修养方面的原因，但是领导制度上的缺陷可能是主因，需要改革与完善。 

与改革开放前相比，中国的司法改革已经取得了前所未有的成绩：在一个实际上只有“政治决断”缺乏“裁判”的国家建立起了系统的司法体制。但是我们也应当实事求是地承认，法治的司法制度还没有真正建立起来。这很自然：希冀在一个整体人治的国家单独出现法治的司法是不合逻辑的。从大历史的观点来看，中国司法目前正处在从人治司法走向法治司法的历史性转折关头，完成这一任务是建设社会主义法治国家的历史性任务的一部分，而且是核心的部分。以此观之，前不久提出的“顶层设计”的司法改革思路是正确的且正当其时。

“顶层设计”的成败取决于司法改革的导向，正确的司法改革方向有待于确立正确的“设计理念”。司法理念的核心包含四个方面：司法属性、司法目的、司法方法和司法组织活动原则，这四者中对司法属性的认知是逻辑前提：[59]正确的司法属性是确立正确的司法目的、司法原则、司法组织活动原则的基础。这四个方面是环环相扣，缺一不可的。不同的社会对这四个司法问题的回答不同，虽然并非完全对立。在法治社会，司法的属性是中立的裁判，司法目的是追求作为公平的正义，司法的方法论是形式主义，司法组织与活动原则是完全的独立——当然是在法律之下。这种司法理念可以称之为“价值主义”司法理念，它强调司法本身是具有独立价值的行为。在价值主义司法理念下思考我们的司法改革方向，无疑就是建立独立的司法。但令人遗憾的是，“价值主义”司法理念长期被大众及主流法学所排斥，通行的是与之对立的“工具主义”司法理念。工具主义司法理念强调司法是一种工具主义行为，为外在于司法的目标服务。这个工具主义司法理论的核心就是上文所批判的：司法调解优先，司法目的维稳息讼，司法方法的结果主义，司法组织活动原则的“服从”主义。告别工具主义司法理念是当下司法改革面临的前提性重大任务之一，继续秉持司法工具主义，就不可能纠正司法改革的方向。

变革工具主义司法理念涉及一个更为宏大的理论任务：对“阶级斗争为纲”时代遗留下来的法律阶级工具主义的反思与批判。因为司法工具主义的法哲学基础是法律阶级工具主义，司法工具主义只是法律阶级工具主义在司法领域的逻辑延伸，不完成批判法律工具主义的任务，反思司法工具主义的任务就不可能完成，也即是说，司法改革的方向就难以端正。