布鲁诺·莱奥尼｜自由与法律的确定性

保守主义评论 · 公众号 · · 2019-10-20 16:30

正文

按：本文摘录自布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》（冯辉译），湖南教育出版社， 2008 年版，第四章“自由与法律的确定性”，第 91-96 页。

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据此我们也可以推断出，在公元前 5 世纪末和前 4 世纪，雅典的民主政制显然已经不再完全赞同下面这一观念：即法律的确定性仅仅就是强调，法律必须以书面文本的形式、用精确的词句加以表述。

经过 Tysamenes 的改革之后，雅典人终于发现，如果仅仅是遵守法律，他们并不能免于政治权力的侵害；他们也必须能够预见到，即使是根据明天的法律，他们的行为究竟会带来什么样的后果。

实际上，这也是下面这种观念所存在的根本性的局限：即认为法律的确定性，纯粹就是用精确的词句表述成文的规则，而无论这种规则是否具有普适性。法律的确定性就是如此简单。

幸亏在西方的政治和法律制度史上，法律的确定性并不仅仅只有上面提到的这一种含义，另外一种含义也一直存在着。

法律的确定性如果仅仅就是指书面表述非常精确，那么实践中就会不可避免地形成这样一种状态： 即现有的法律不断地被后来的法律所取代。造法的过程越密集、越迅速，现有的法律还能在多长时间内保持效力就是一个越不确定的问题。而且，下面这种情况也是无法避免的：即使有一部法律，它确实完全具有上面所说的那种确定性 ” ，但谁也无法准确预测，这部法律何时会被一部同样具有这种 “ 确定性 ” 的法律所取而代之。

因此实际上，对于这个意义上的 “ 法律的确定性 ” ，我们或许可以将其称为 “ 法律的短期确定性 ” 。 事实上在我们这个时代里，经济政策领域中存在的种种短期的行为，与保障这些经济政策得以执行的法律所具有的短期确定性，二者之间似乎存在着令人惊讶的相通之处。在这个层面上，我们可以做出如下这一概括，即与历史上古典时代存在的长期性的制度相比，当今时代，几乎所有国家的法律和政治制度都可以说是短期化的制度。 凯恩斯爵士晚年有一句名言： “ 长远看来，我们都将死去。 ” 未来的历史学家们，完全可以拿这句话作为我们这个时代的醒世恒言。 也许是因为，我们已经越来越习惯去期望，利用技术手段和科学理论取得的巨大、空前的进步，可以让我们立刻就看到眼前的结果，可以让我们通过物质手段去履行各种各样的职能、获取各种各样的成果。毫无疑问，正是这一期望使很多人忽视、甚至故意对下列这一事实视而不见：在法律这个领域，与那些可以取决于技术和科学进步的领域之间，存在着本质的区别。很可惜的是，眼下，即使是在法律这样的领域，我们依然期望能够立刻就看到结果。

论述到这里，我想起了一件事情，曾经有一次，我跟我国一位种植树木的老人闲着聊天。我向他订购了一棵大树，准备栽在我的花园之中，老人却回答说：“现在人人都想要大树。人们想立刻就让树长高；他们根本就不管，树是慢慢长大的，要耗费很长的时间，要花费很大的精力去栽培和伺候。在当代社会，每个人都变得急不可耐。 ” 最后，老人神情黯然地说对我： “ 我不知道，这究竟是怎么啦。”

对于老人的困惑， 或许凯恩斯爵士可以告诉他原因： 人们都觉得，从长远看他们都会死去。 基督教的信仰一般所强调的不是现世的生活，而是未来的生活。 但是现在的人们越来越不相信未来世界，所以他们也就越来越执著于现世的生活。 他们相信，个人的生命是短暂的，而他们的欲望却总是难以满足。这种心态造成了在当代世界，不管是西方还是东方，宗教信仰都极度地世俗化了。即使是像佛教这样根本不关心现世的宗教，也被它的一些信徒赋予了世俗中的 “ 社会 ” 等含义。

以上论述或许有助于解释，为什么现在的人们几乎不去关注长远意义上的 “ 法律的确定性 ” ，也不去关注与人的行为相关联的一切长远的意义。于是人们炮制出了神奇的充分就业政策，制定出些前所未闻的法律法规 —— 实际上就是为装点自己的花园而直接去买进大树。然而这些情况显然并不能说明，就实现人们所欲追求的那些目标而言，短期化的制度确实比长期性的制度更加具有效率。

不过如果我们有足够的耐心，去发掘隐含在种种制度下面的原则的话，我们会发现，在西方国家的政治和法律制度史上，短期化的 “ 法律确定性 ” 概念并不是唯一一种对 “ 法律之确定性 ” 的理解。

在古代社会，情况就不是这样。尽管历史学家们在一定程度上纷纷将古希腊描写为实行成文法的国家，但如果将这种论断想当然地适用于古罗马，则会遭受严肃的质疑。我们可能都已经习以为常地认为，罗马的法律制度就是《查士丁尼法典》，也就是成文法典，因此我们就没有能真正去把握罗马的法律究竟是如何运作的。 事实上，罗马法中的大部分规则并不是通过任何立法程序而形成的。在罗马共和国和罗马帝国的绝大多数历史时期，罗马私法，即罗马人所说的 “ 民法 ” ，实际上一直不属于立法者进行立法的范畴。 后来的几位著名学者，比如意大利的 Rotondi 教授、 Vincenzo Arangio Ruiz 教授，和英国法学家 W. W. Buckland 教授都反复指出： “罗马法的根本原则和普遍结构，必须到民法中去寻找和演绎，这是一套历经几个世纪逐渐演进而成的原则，并通过法院的判决而得以不断细化，其间几乎没有受到立法机构的干涉。” 可能是根据 Rotondi 教授的研究成果， W. W. Buckland 教授还认为： “ 在文献做出记录的数百部成文法令中，可能仅仅有四十余部对私法产生了较大的影响 ” ，因此，至少在罗马法的鼎盛时期， “ 在涉及私法的领域中，成文法只占据着微不足道的地位 ” 。

显然，这决不是因为罗马人缺乏炮制成文法律的技能。实际上，他们曾经制定过各种各样的成文法规，比如公法、平民表决通过的法律和元老院法令，分别由平民大会或元老院通过；他们也曾经制定过好几种类型的公法，比如 “ legesimperfectae” 、 “minusquamperfectae” 和 “ plusquamperfectae” 等等。然而罗马人一般都将成文法规仅仅限制在立法机构有资格直接干涉的范围之内，也即公法和 “quod ad rem Romanam spectat” 的范围之内，这些都是与政治性的平民大会、元老院和执政官有关的领域，也即与政府官员有关的领域。在罗马人那里，成文法规主要是宪法或者行政法（以及刑事法），而这些领域与公民的私人生活或私人事务，仅仅只有些间接的关系。

在这种法律体系下，如果对合同中规定的权利或义务的理解出现分歧，罗马的公民们很少会根据成文法来主张自己的权利，也就是说，他们几乎不用去依靠那种通过精确的词句来表述的成文规则，也就是在古希腊社会中曾经盛行的确定性，或者短期的确定性。 因此，当代最著名的罗马法学和法律史专家 ——Fritz Schulz 教授曾经指出： 罗马民法是无所谓确定性的（当然，这是就短期的确定性而言）。但这一点决不意味着，罗马人根本无法确定其行为可能导致的法律后果，以及根据这种预期去制定计划。罗马经济的发达是众所周知的，就此再去引用 Rostovtzeff 对这个问题所撰写的著作，我觉得完全没有必要，尽管 Rostovtze 的著作十分令人赞叹。

另一方面， Fritz Schulz 教授还指出：凡是研究罗马私法的人，都知道 “ 希腊式的

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