【史鉴】张千帆：美国立宪时刻的制度之争

1780年代，美国联邦立宪的时候，汉密尔顿、麦迪逊等领导的联邦党和杰佛逊为首的反联邦党之间的争论十分激烈。这场论争决定了美国的立宪政体形式，结果是联邦党险胜。然而，思想争论却并未因为联邦政体的建立而盖棺论定。过了半个世纪，到内战前夕，美国再次面临重大立宪选择。卡尔霍恩继承了反联邦党的思想，代表了美国被忽视的一个思想流派。即便在美国，今天也没什么人知道他的名字，卡尔霍恩的历史定位基本上是南部分离主义的“教父”这么一个反面角色。在美国是这种情况，在中国更不会经常听到他名字。其实美国的立宪也好，内战也好，包括独立革命，某一派的胜利实际上带有相当大的偶然性。如果看阿克曼《我们人民》第一卷，讲美国这些人跑到费城去制定一部联邦宪法。他们一开始要修那个邦联条款，结果制定出一部全新的宪法，这个过程本身的合法性怎么样？联邦宪法本身是不是合法？这些问题没有得到完全的解决。

虽然这类争论在美国基本上是平息了，对反联邦党尤其对卡尔霍恩个人的研究也不是一门显学，但是其中仍然有许多思想值得我们去探讨。这些思想对联邦制美国可能价值有限，但是中国传统上是高度集权国家，今后还有很长的路要走，所以卡尔霍恩的思想还是有借鉴意义的。对于美国的立宪思想，卡尔霍恩反而没有太大的影响，因为美国联邦党人已经部分吸收了他的那些反联邦党思想。比方说《联邦党文集》是很重要的立宪文献，代表了重要的政治力量。联邦党主张中央集权，但也很重视地方自治，所以地方自治的理论已经有了，但是咱们没有，咱们是比较极端的那种集权立场，长期“大一统”。我们可以从另一个极端，从卡尔霍恩的自治理论中吸取一些养分，走向一个比较中庸的立场。我是持比较中庸立场的，美国立宪就是一种妥协的结果。既不是州权主义的极端，也不是一个单一体的极端，而是联邦制。联邦就是介于中央集权单一制和分散邦联之间的，卡尔霍恩主张的其实是邦联制。

这种理解不能代表美国宪法的原意。这个问题在美国在立宪的时候有争议，但是已经以一种险胜的方式解决了。要不要通过联邦党主导的联邦宪法？在某些州有相当大的争议，但最后还是通过了，可能程序正当性存在一些问题。当时，麦迪逊也是联邦党人，汉密尔顿和他主写的《联邦党文集》发挥了巨大影响。在这个影响之下，最后通过的是一部联邦宪法。当时也有不同意见，比卡尔霍恩更著名的杰弗逊代表以州权为主导的更接近邦联的宪法，但是这种立场并没有被联邦宪法接受。卡尔霍恩的某些主张显然是站不住脚的，尤其是废止理论，州有权废止联邦法律；如果州不喜欢，认为联邦立法侵犯了州权，它就可以不适用。然而，这一条是美国宪法明确规定不允许的。第六条联邦最高条款明确规定，联邦宪法以及依据宪法制定的联邦法律是国家的最高法，各州立法即便和它冲突，各州的法官仍然要受联邦法律约束，所以州是没有权力废止的。

联邦宪法已经吸收了地方自治因素，主要是体现在大州和小州之间存在利益冲突。小州害怕，虽然现在的联邦宪法保护地方自治，但是建立联邦以后，通过修宪和立法慢慢蜕变成一部类似于准单一制宪法，通过立法扩大联邦权力，或者通过修宪把小州的权利都给拿去。所以当时制宪就陷入了僵局，然后有一个讨价还价的“大妥协”。原先联邦国会建立一个院，实行“一人一票”，对小州不利。大妥协的结果是建立两个院，其中参议院各州不论大小，一律两票。最后这部宪法出台，是经由这些小州同意的，是经过正当程序通过的。小州的全部权利都已经在这部宪法当中了，你不能在这个宪法之外再来设计一个权力：我不喜欢联邦立的这个法，就可以否决废止。不可以的。小州有没有权力？他们是有的，但主要体现在参议院。小州人数少，但数量比较多。据统计，美国1/10的人口就能否决90%的法律。如果你没否决，让联邦立法通过，你怪谁？你当时可以否决但没否决，或者多数小州没否决，那你就要服从联邦立法，不能再“废止”联邦立法。所有对小州的救济保护都在联邦宪法本身规定的政治机制当中，尤其在参议院这个机制当中已经体现出来了。

因此，卡尔霍恩的废止理论总的来说没有法理依据。它的出发点是州权主义，州享有“主权”，什么权力都应该是我的；我喜欢的联邦立法可以实施，我不喜欢就拒之门外。问题是，联邦立宪的时候已经否定了比较极端的州权主义版本。毕竟，美国立宪建立了一个统一的国家，联邦政体还有相当大的权力，宪法没有认同这种废止或者否决理论。卡尔霍恩的州权主义出发点是不被主流所认同的，主流所认同的就是比较折衷的双重主权理论，联邦和各州共享主权。这种共享确实今天还存在，绝大多数跟老百姓关系比较密切的事情都是州在处理，报纸头条、电视新闻看不到太多州的影子，看到的都是最高的东西，但未必在美国国内最重要或影响人民生活最密切的。

州主权理论实际上是联邦宪法明确否定的，为什么？因为美国立宪者，至少联邦党立宪者，不认为这种小规模政府的绝对自治有利于保护个人权利；相反，他们认为民主政府是很容易侵犯权利的。表面上，大政府容易侵犯个人自由，但是一个大政府和一个小政府，哪个更容易实现平等？肯定是小政府。当时美国的一些侵犯权利尤其财产权的措施就发生在州这个层次，这就是为什么当时联邦党人要跑到费城制定联邦宪法。宪法里面明确规定，各州不得取消以前的合同。当时一些州为了救济穷人，有些立法规定，两三年前制定的欠债合同不算了，州法院不执行。你借给我500块钱，过3年以后就无效了，这个怎么行？联邦党要建立一个大政府，在《联邦党文集》第十篇讲的很清楚，他们就是要通过一个大政府来限制州权，限制州权的目的是为了保护个人权利。大政府和保障个人权利不仅没有冲突，而且被认为是积极的机制。大政府和大众民主是两个需要区分的概念，可能会侵犯个人权利的大众民主反而是在小政体当中更容易得到实现。

美国的联邦政体正是要通过建立一个大政府，当然不是像中国这样的单一制中央集权的大政府，州要发挥很大的作用，但也不是中央或联邦什么事情都要听命于各州。后来美国宪政的发展历史在某种意义上有点出人意料，我并不认为它沿着卡尔霍恩的路在走。美国走到今天，有很多的学者在质疑，美国到底还有多少联邦主义。当时州显得主权比较大，因为经济不发达，交通交流都限于州内。联邦宪法把州际贸易的调控权给了联邦政府，州内贸易还是各州调控，各州权利就显得相对来说要超过联邦政府。但是随着经济发展，联邦和州的分权有所变化。并不需要修改宪法，而是州际贸易成分越来越多，现在什么东西都是州际的，甚至是国际贸易。州发挥的作用相对来说越来越小。

在这个发展过程当中，联邦司法发展起来了，成为美国联邦保护个人权利的主要机制。内战之后，联邦宪法对州的约束越来越大，主要就是通过司法。联邦法院对联邦政府的宪法约束比较弱，最高法院很少判决联邦立法违宪，主要是判决各州立法违宪。这个跟美国政体的原初设想是很吻合的，他们看到这些小政府恰恰是威胁最大的，只不过他们当时没有看到1803年麦迪逊，看不到司法进行违宪审查的作用。尤其到了内战之后，很大程度上把州的一些自主权给剥夺了。尤其是联邦司法能够控制各州的立法权，现在的主要模式，比如说1971年很有名的德州堕胎案，联邦最高法院判决各州不能不分青红皂白禁止妇女堕胎，这样肯定侵犯了妇女的正当程序权利。假如没有联邦的话，德州成了独立王国，它就完全可以对想堕胎的妇女实施“多数人暴政”。现在有了联邦，它就多了一层约束。

回到卡尔霍恩，不是说州的什么诉求都应该满足，州有可能制定一些恶法，建立联邦的目的就是要遏制州的恶法。当然，最大的恶法就是奴隶制。我完全不认同对奴隶制的辩护。出于一种审慎的考虑，简单把他们解放，打碎锁链是不是就可以？肯定也不是那么简单。这个问题跟中国也有点相关，因为我们最喜欢谈素质论。但是你一定首先要给他们一个平等的机会和权利。至于在素质上不如白人，教育程度跟不上，就需要采取纠偏行动、特殊照顾去弥补以前对他们的压迫。正是这种压迫造成了他们的不成熟和低素质，而不能以此为借口，变成索性不要解放黑奴了。

我个人并不认为林肯就是天然正确的，战争总归不是一件好事，我不主张通过这种方式去解决问题。在这个意义上，我也不太认同美国一定要通过战争实现目的。尤其是独立战争，我认为没有什么必要，因为英国已经做了让步，完全可以像加拿大和澳大利亚那样好分好合。或像印度那样坚持和平不合作，不需要通过战争、流血、死人。这个在美国当时也死了不少人，到内战死的人就更多，独立战争10倍的规模，高达40、50万，付出的牺牲是巨大的。美国有革命的性格，是他的一种民族性。