齐晓丹
，北京市法院首届司法实务研究专家，北京市朝阳区人民法院三级高级法官，法学博士。
摘 要
非法集资犯罪具有“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征，对非法集资行为的刑事打击要充分考虑宽严相济的刑事司法政策。我国现有刑事法律规范涵盖范围的广泛性与实践中刑事司法打击非法集资行为的适度性，是金融犯罪领域司法实践的一个特点。私募基金违法公开募集的行为与其本身具有的“利诱性”特征相结合，使其可以被归入非法集资犯罪的规制范围。私募基金涉嫌非法集资刑事犯罪后的司法程序处理，应当注意法院与公安、检察、金融监管等部门的协调配合，同时发挥刑事诉讼程序与民事诉讼程序的互补性作用。需要统筹好金融监管政策、民事法律规范、刑事法律规范和刑事司法政策的关系，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
关键词
私募基金 公开募集 非法集资 刑民交叉
融资行为在经济社会发展中具有重要作用，各种涉众型融资模式为了回避监管政策而不断演变，其一方面解决了用资方的融资难题，另一方面游走于非法集资犯罪的边缘。涉众型融资行为大体可以分为公募和私募两种类型，公开募集的典型模式为P2P网络借贷。我国的P2P网络借贷经历了快速扩张发展、资金链断裂陆续爆雷、监管部门集中整治、基本清退完成的过程。私募基金本身也具有涉及一定数量投资者的涉众性特点。本文立足我国现有非法集资犯罪的刑事法律规范和刑事司法政策，以私募基金违法公开募集为视角，对其中涉及的刑民交叉若干法律问题进行梳理和分析。
随着打击非法集资犯罪司法实践的不断探索和相关理论研究的逐步深入，司法机关先后颁布了相应的司法解释，力求在定罪量刑、证据标准、财物追缴等方面保持法律适用统一。由于非法集资犯罪的复杂性，司法解释的制定和细化也有逐步发展的过程，对非法集资的刑事打击范围和标准也存在一定的争议。
（一）非法集资犯罪的“四个特征”和指向的广泛性
由于银行的吸储和放贷业务存在相应的系统性风险，因此各国对于银行业务均采取强监管模式，从事银行业务必须获得政府的批准成为持牌机构方可开展此类业务。我国刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条进一步细化了该类犯罪的构成要件，概括了非法集资犯罪的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。学者认为，现行监管规则对“吸收公众存款”的界定注重融资对象而非融资形式，任何在正常融资渠道之外向公众筹集资金的行为，都可能被目前法律上的“吸收公众存款”概念所囊括。如果涉众型融资行为在资金募集过程中超出了一定的人数限制，即便不符合非法集资犯罪的“四个特征”，也有可能构成刑法规定的其他犯罪。
法律规范对于融资行为涉及人数的限制与国家金融监管政策相互配合，旨在将金融风险控制在一定的范围内。一旦金融产品的违规发行超出了人数限制，即具有了非法性、公开性和社会性特征，同时与金融产品本身与生俱来的利诱性特征相结合，就容易构成非法集资犯罪的四个特征。“犯罪的实质概念是社会危害性，而形式的概念是指刑事违法性。将犯罪的实质概念应用到刑事司法，就表现为实质判断重于形式判断的倾向。形式上看似民事法律行为，但只要符合‘犯罪实质’内容的行为，即可直接评价为犯罪。”因此，在我国金融监管政策和刑事法律体系下，未经有关监管部门批准或者经过批准后超出限定人数的涉众型融资行为，虽然每一项融资行为的表现形式是民事法律关系，但由于其涉众因素导致的社会危害性较大，就可以被归入非法集资犯罪的范畴予以刑事打击。
（二）关于非法集资犯罪的争议和刑事司法政策
《刑法》第176条规定非法吸收公众存款罪具有相应的时代背景，其目的在于保障国家能够集中和统一调配资金。有学者认为，“将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为予以犯罪化处理，这一规定只是基于国家金融垄断本位之立场而突出对传统金融监管体制的维护，未能遵循现代金融市场的基本规律。”关于《刑法》第176条的存废与修订，理论界进行了广泛的研究和讨论。持立法废除论的观点认为，在利率市场化和互联网金融不断发展壮大的背景下，废除该罪是大势所趋。持司法克制论观点主张，一方面可以提高非法吸收公众存款罪的追诉标准，另一方面在量刑上可以根据损害后果的不同尽量从轻或者免于处罚。持限缩解释论的观点认为，应当以募集资金的用途作为区分罪与非罪的标准，将吸收资金从事正常生产经营的行为不视为犯罪，只有非法吸收公众存款用于货币、资本经营时，由于该行为扰乱了金融管理秩序，所以按照非法吸收公众存款罪论处。笔者认为，在上述争议的观点中，立法废除论的观点在加强金融监管、防范系统性金融风险的背景下可行性不强，限缩解释论的观点不能实现当前整治金融乱象的监管目的，司法克制论的观点综合考虑了《刑法》规定和刑事司法政策，具有较强的可操作性。
《刑法》关于非法集资犯罪的条文未作改变，司法解释只能在现行法的框架内进行完善和修补。从实践效果看，“非法吸收公众存款罪的适用效果不佳是不争的事实，非法吸收公众存款罪作为当下金融领域发案量最大的罪名，一方面引发了大量对个罪本身设置的非议，另一方面司法适用效果较差。出现上述困境的根本原因在于对非法吸收公众存款罪的规制目标定位已经严重滞后于我国经济社会发展的需要，实践中监管机构、司法机关对本罪规制目标的错误理解导致本罪的司法适用效果不甚理想，无论被告人还是被害人亦或是公众都颇多微词”。为了解决《刑法》条文固化和法律适用效果不佳的问题，刑事司法政策需要发挥调节作用。《非法集资司法解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该条规定既有吸收资金主要用于生产经营活动这一形式要素的确定，又有及时清退资金、情节显著轻微这样的实质判断。将形式要素与实质判断相结合，有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，体现了宽严相济的刑事政策。我国现有刑事法律规范涵盖范围具有广泛性特征，许多违反金融监管法规的行为都已被刑事法律规范所涵盖，违反金融行政法规的行为进一步被界定为刑事犯罪行为。实践中，司法打击非法集资犯罪等金融领域的犯罪行为具有适度性特征，并非所有违反金融行政法规的行为都要进行刑事司法打击，关键要看该金融违规行为是否造成了严重的社会危害性。正如学者所言，“刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度”。刑事法律规范的广泛性与刑事司法实践的适度性相结合，是当前金融犯罪领域刑事司法实践的一个主要特点，这其中既有刑事司法政策的考量，又有追赃挽损和涉众维稳等各种因素的综合考量。
在我国，随着私募基金规模的迅速扩大，私募基金领域也成为引发刑民交叉案件的“重灾区”。以合法的私募形式来实施非法集资犯罪，可称为“虚假私募型非法集资犯罪”，也就是我们通常所说的“伪私募”，这是刑法规制的重点。
（一）“伪私募”的公开性与非法性、社会性
私募基金的本质属性是以非公开方式向合格投资者募集资金，人数累计不能超过法律规定的数量。一旦私募基金以各种形式公开募集资金，就很难审查合格投资者的身份属性以及控制金融风险范围，就违反了我国金融监管法规对于私募的规制。由此，私募基金的违法公开募集资金行为本身就具备了非法集资犯罪的公开性和非法性、社会性特征。为了规制私募基金管理人或者销售机构变相公开募集资金，需要运用“穿透式监管”理念，即要求监管机构按照“实质重于形式”原则对资管产品进行监督管理。“穿透式监管”包括两个层面，即向上识别最终投资者及股东资质，向下识别产品的底层资产。对最终投资主体身份、人数的穿透核查，宗旨在于对脱法行为的防范和处罚及对监管秩序的维护。
私募基金的主要投资方向是股权投资，该类基金又称私募股权投资基金，简称PE（private equity fund），与私募股权投资密切关联的概念是私募股权众筹。根据中国证券业协会2014年发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿，至今未正式颁布实施）的界定，私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动。我国的股权众筹主要包括公募型股权众筹融资、互联网非公开股权融资和互联网私募投资基金募集三种类型，有学者认为，公募型股权众筹融资是真正意义上的股权众筹。但是，从传统金融刑法对非法集资的规制思路来看，股权众筹与非法集资犯罪主要构成要件之“非法性、公开性、利诱性、社会性”高度重合。私募股权众筹自身定位与互联网的公开性呈现出明显悖论。可见，无论是私募股权投资基金还是私募股权众筹，各种涉众型融资行为都绕不开我国刑法和金融监管法律法规中的“公开性”问题。
需要注意的是，股权众筹融资行为要求投资者主动了解众筹项目投资风险，自行承担可能的风险和损失，因此，真正的股权众筹融资行为本身不会触犯非法吸收公众存款罪。但是即便如此，由于其融资行为的公开性还会导致可能触犯其他罪名。由融资者主导的股权让与承诺、股权转让协议签署、资金红利分配等一系列行为，实际已无异于发行或转让股票。依据我国《证券法》的规定，公开发行证券必须经过相关部门核准，未经核准而发行的属于擅自发行股票或者公司、企业债券。互联网的开放属性以及“普惠金融”的定位，使得股权众筹满足了《证券法》关于“公开发行”的规定。在没有获得批准的情况下，当公开发行的数额或投资者人数达到刑事立案标准时，融资者就会触碰《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪的高压线。至此，限制各种涉众型融资行为的关键要素还是“公开性”问题，这也是区分罪与非罪的关键要素。
（二）“伪私募”的利诱性与刚兑条款
私募基金的关键交易环节在于资金的募集和投资，为了能够募集到充足的资金，“伪私募”的管理人往往一方面采取违规公开发行方式，另一方面对投资者进行获利引诱。在投资方面，为了规避证券投资、股权投资这些传统私募基金投资领域的风险，私募基金管理人直接将募集的资金向第三方放贷以求获得本息固定回报。与国外操作不同，“我国的资管行业在很大程度上并不是在金融市场中为投资者寻找合适的产品进行投资，而是为特定的资金需求方设计交易结构以满足其融资需求”。在“伪私募”交易模式下，投资者并不在意资产投向何处，其关注的是能否保本保收益，而私募基金管理人或者销售方也是契合投资者的投资心理进行诱导性宣传，这种基金募集和投资方式已经脱离了投资活动“利益共享、风险共担”的本质。根据我国法律法规的相关规定，无论是公募基金还是私募基金都不得向投资人承诺保本保收益。实践中，大量资管产品为了吸引投资者而进行“刚性兑付”，带有保本付息的存款性质，背离了资管产品本身应有的风险特征，也带来了相应的金融风险。
保本保收益条款是基金募集中的常见条款。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会会议纪要》）第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”该条规定认定“刚性兑付”条款无效，主要是基于金融机构资管产品中的保底条款危害金融安全，破坏金融市场秩序。与金融机构的公募基金不同，合法合规的私募基金并不针对不特定的社会公众投资者。因此，私募基金中包含的保底条款并未直接违反法律行政法规的强制性规定，也不会直接损害社会公共秩序和公共利益，一般不会直接导致保底条款和合同无效的后果。由于保本保息约定的存在，使得基金管理人从投资人募集的资金具有了“存款”的性质，已经触及了非法集资犯罪的特征。
为了规避相关的金融监管规定，避免触及非法集资犯罪，许多基金募集合同对于预期收益采取不同的表述方式，但或多或少都存在利诱性的特征。中国证监会2020年发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第6条规定，在私募基金募集过程中不得夸大、片面宣传私募基金，包括使用“安全”“保本”“零风险”“收益有保障”“高收益”“本金无忧”等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。“利诱性”特征所包含的范围较为广泛，违反上述规定的基金募集行为，都可能被归入非法集资犯罪的“利诱性”特征。
私募基金涉嫌非法集资犯罪后的程序处理是实践中的难题，主要体现在三个方面：一是鉴于涉众型融资行为的复杂性和刑事司法政策的考量，不同司法机关对于涉众型融资行为是否构成犯罪容易产生不同的判断；二是私募基金违法公开募集资金的行为相对隐蔽和复杂，基金管理人与担保方的共同犯罪问题也会影响诉讼程序；三是仅依靠刑事程序又不能解决投资人与融资方以及中介机构之间的全部纠纷，投资人的实体权利实现与民事程序的处理紧密交织在一起。
（一）民事诉讼先裁驳后移送还是先中止后裁驳
实务界关于刑民交叉的程序问题已经形成基本共识，当同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。当同一当事人因同一事实发生民商事纠纷和涉嫌非法集资犯罪时，应当按照先刑后民的程序处理。但是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条和《九民会会议纪要》第129条在先刑后民的处理方式上有所区别，第一种处理方式是先裁定驳回再移送侦查机关，第二种处理方式是移送犯罪线索同时中止民事案件的审理，待侦查机关立案后再裁定驳回。这两种处理方式各有利弊，第一种处理方式的好处在于民事案件及时结案，犯罪线索移转侦查机关处理，即便经过一段时间侦查机关不予立案，当事人仍然可以再到人民法院提起民事诉讼；其弊端在于等待侦查机关决定是否立案的周期具有不确定因素。另外，在民事诉讼裁定驳回后对于被告的财产保全是否需要解除的问题，实践中也存在不同的认识。第二种处理方式的好处在于待侦查机关立案后法院再裁定驳回起诉，避免线索移送后侦查机关不立案、当事人需要再到法院提起民事诉讼，减少了当事人的诉累；其弊端仍然在于等待侦查机关决定是否立案的周期具有不确定因素。
对于非法集资行为的规制和涉嫌犯罪线索的移送，也属于地方政府的职责范围。根据《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号，2021年1月26日颁布）的规定，地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制，发现涉嫌非法集资犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。如前所述，由于对非法集资犯罪的司法处置具有较强的刑事司法政策属性，需要考虑到基金管理人的正常经营、追赃挽损以及投资人的维稳等诸多因素，所以对于涉嫌非法集资犯罪线索的移送和处理，就需要公检法和金融监管等部门的协同，必要时需要党委政法委协调处理。
（二）非法集资共同犯罪对于民事诉讼程序的影响
司法实践中，涉及私募基金的案件纠纷类别比较复杂。以北京市朝阳区人民法院2016年至2020年审理的涉私募基金类案件为例，按起诉主体划分，主要可分为投资人作为原告起诉和基金管理人作为原告起诉两大类。其中投资人作为原告提起诉讼案件居多，占案件总数的90%以上，被告主体涉及多方，既有基金管理人、托管方、销售方，又有融资方、担保方、回购方等。私募基金管理人作为原告代表基金提起诉讼的案件占比不到10%，被告涉及融资方、担保方、回购方等。由于私募基金发行过程中涉及到的主体较多，特别是在私募基金违法公开募集资金过程中，需要进一步判断是否构成非法集资犯罪以及是否涉及共同犯罪等复杂问题。
根据《九民会会议纪要》第128条的规定，如果投资人起诉的被告中包括了担保方，那么即便在基金管理人涉嫌构成非法集资犯罪的情形下，投资人与担保方之间的民事纠纷法院应当继续审理，此时出现了刑民并行的局面。当然，如果担保方与基金管理人涉嫌构成非法集资共同犯罪，法院仍应裁定驳回起诉。判断担保方是否构成非法集资犯罪共犯，主要从客观行为和主观故意上进行判断：一方面查证担保方是否参与过非法集资公司管理、运营，是否曾在非法集资公司任职或存在特殊关系等客观行为来认定其是否主观明知非法集资模式；另一方面查证其是否以担保方的身份来接待集资参与人或解答其关于公司实力的疑问等，来认定其参与非法集资的客观行为。
（三）刑事追赃与民事诉讼程序具有互补性
关于非法集资犯罪，刑事案件已经立案或者已经通过刑事案件对当事人的权利进行了救济，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，法院应当裁定不予受理。“该类民事案件不予受理的理由是：其所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定。受害人的民事权利保护通过刑事追赃、退赔的方式一体解决，有助于被害人公平受偿，维护社会稳定。”《九民会会议纪要》第129条规定：“对涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赃的方式解决。” “两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
根据上述规定的精神，如果严格区分的话，刑事追赃的范围与投资人受损民事权利的范围是不一致的。刑事追赃的范围只包括投资人的本金损失，而按照投资人与非法集资人的合同约定投资人还享有获得一定收益回报的权利。因此，有观点认为，集资参与人享有的实体权利为民事权利，非法吸收公众存款罪涉罪合同为民间借贷关系。合同有效时，集资参与人均有权要求还本付息。当生效刑事裁判在先时，刑事退赔不影响民事权利救济范围，应当允许集资参与人就利息损失另行提起民事诉讼。但是问题在于，“如经司法机关追缴或退赔，仍不能弥补损失，通常表明被告人已无退还和赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼，只会获得无执行能力的‘空判’，既增加当事人诉累，又影响司法权威，影响案结事了。若被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或责令退赔即可，不必另行提起民事诉讼”。非法集资案件被害人不得就同一事实向犯罪嫌疑人或者刑事被告人另行提起民事诉讼的规则，既有理论上的自洽性，又具有现实意义。根据宽严相济的刑事政策，一般是在非法集资人无力偿还款项、已经造成投资人较大损失的情形下，侦查机关才决定立案予以刑事打击，此时追赃挽损的效果已经十分有限。刑事裁判已经处理，民事诉讼再行处理实际上无法进一步实现集资参与人的民事权利，又浪费了宝贵的司法资源。
