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高韩 远洋集团公司
“房地产委托开发管理”，即“房地产代建”，是目前众多品牌房企试图开拓的发展方向，是房企进行轻资产转型的一个重要选择，其重要内容是利用自身积攒的专业经验和品牌优势，进行房地产开发的“管理输出”及“品牌输出”。
“房地产代建”可以说是社会分工不断发展的产物。随着社会分工专业化程度的提高，并非每个事项人们都必须事必躬亲。对于有些专业领域的事项，亲自办理的效果并不如请专业人士办理的效果更佳。让专业的人做专业的事，于是，有些掌握土地资源的房企，便将房地产开发这一专业管理工作委托给具有丰富经验的房企来进行，产生了“房地产代建”这一细分行业领域。
一、“房地产代建合同”基础法律关系解析
当一方委托他方为自己处理事务，他方承诺为其处理事务时，二者之间便产生了委托关系。
根据《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托他人为自己处理事务的人称“委托人”，接受委托的人称“受托人”。委托有广泛的适用范围，也可以产生于任何一种民事主体类型之间，比如自然人和法人之间、法人和法人或其他非法人组织之间等。委托的内容可以是在人们日常生活中的，如帮忙看管财物、捎口信等；也可以是经济生活中的；可以是事实行为，如帮助照看未成年人等，也可以是法律行为。
1 . “房地产代建合同”以处理委托人房地产开发管理事务为内容，以提供专业劳务为标的，符合委托合同的特征。
如上所述，委托是一方委托另一方处理一定事务的合同。订立委托合同的目的，在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果。委托合同以处理事务为内容，以劳务为标的，属于行为之债。
在委托合同中，受托人仅需按照委托人的指示处理委托事务，而无须提交一定的工作成果，受托人并不负有必须完成某种工作成果的义务，即便其按照委托人的指示从事一定的行为，最终并未形成一定的工作成果，受托人也并不丧失报酬请求权。［1］
“房地产代建”的委托方，将某房地产项目委托给专业品牌房企进行全流程开发管理，双方签署“房地产委托开发管理合同”（以下简称“房地产代建合同”），双方对项目的基本情况、委托管理内容、委托费用的收取标准和支付方式等进行约定。受托一方按照合同约定的各项内容及时间节点（含建设节点及销售节点）委派相应专业人员，提供房地产开发管理服务，输出专业管理。受托人对项目相应的建设期，以及销售单价、销售率不进行承诺和保证，只约定达到某种目标的取费方式（基本费、超额激励等），完全符合委托合同处理事务、提供劳务、为一定行为的特征。
“房地产代建”事务最终完成时，体现的可能是一定的工作成果，如房屋完成建造、销售等，但该委托事项核心的仍然是劳务本身，房屋等建造成果并非提供劳务的一方自己亲自所建造，该工作成果并非房地产代建合同的标的。
《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”如果房地产项目因委托方的原因，如资金不足、委托方不配合决策，或者因其他客观原因导致项目“停建”或委托合同解除的，受托方有权要求委托方支付相应的报酬，该报酬计算方式，双方应在合同中予以约定。
2 . “房地产代建合同”符合委托合同人身信赖性的特征。
委托合同是以人格信任为基础的合同。委托合同的订立以委托人和受托人之间具有相互信任的关系为前提。
对于“房地产代建合同”来讲，委托人之所以委托受托人，是基于对受托人房地产开发专业能力、经验、资格的充分认可和信任，受托人之所以接受委托，也是基于对自己专业能力的自信，自愿为委托方提供一定的房地产开发管理服务。受托人应当亲自为委托人处理事务，除非满足法定条件，而不应随意转委托。“房地产代建”的受托人一般为法人，法人亲自处理委托人的事务表现在法定代表人或其他工作人员亲自处理受托事务。
订立合同时，受托人应当充分评估自身专业资源和能力，如前期报批报建、规划设计、工程管理、成本控制、营销等，并应明确告知委托人，受托人应当对自己能够提供的委托服务内容在合同中予以详细约定，同时，对不属于自身服务内容或无力提供的服务内容的，如项目融资等，则不应在合同中予以约定，以免影响双方合作的信任基础。根据诚实信用原则，除非有证据证明对方明知或在合同中有明确约定的情况下，应当推定受托人具有相应能力，若不能完成或因此给委托人造成损害的，则可能需承担相应的责任。
正是基于委托合同的人身信赖性，所以，在“房地产代建合同”关系中，委托方和受托方都是有权行使任意解除权的。
3 . “房地产代建合同”符合委托合同的诺成性、双务性的特征。
委托人与受托人在订立委托合同时不仅要有委托人的委托意思表示，而且还要有受托人接受委托的承诺，即承诺与否决定了委托合同是否成立。委托合同自承诺时生效，无需以履行合同的行为或物的交付作为成立条件。“房地产代建合同”自受托人接受委托人的委托时成立。委托人负有支付委托报酬的义务，受托人负有向委托人报告委托事务、亲自处理委托事务、转交委托开发管理所取得的财产等义务。
由上可以看出，“房地产代建合同”是委托人基于信任关系，委托受托人进行房地产项目开发管理服务，受托人提供相应管理服务，并收取相应委托报酬的合同，其基础法律关系属于委托合同。当然，委托合同本身具有有偿性和无偿性的区分，“房地产代建合同”的有偿性不是判断其是否为委托合同的条件，对某些开发管理内容，双方可以约定是无偿的。
二、“房地产代建合同”与其他类型合同的关系
1 . “房地产代建合同”是否属于服务合同？
有的观点认为，“房地产代建合同”提供的是专业管理服务，故其还应当属于服务合同。既然前述“房地产代建合同”属于委托合同，那么需对委托合同和服务合同的关系进行一下区分。
我国《合同法》分则并未对服务合同作出专门规定，服务合同属于“无名合同”。学界也曾提出基于服务合同的典型性，建议对服务合同有名化。［2］根据日本学者对“有名合同”的划分，有名合同可分为三大类：一是移转所有权的合同，如；赠与、买卖等；二是移转使用权的合同，如租赁等；三是提供劳务的合同，如雇佣、承揽、委托、保管等。［3］我国学者大都借鉴此种分类。
有的学者提出，服务合同应是劳务提供类合同的集合，并认为服务合同是指为全部或主要以劳务提供或提交特定劳务成果为债务内容的民事合同的统称。将服务合同作为劳务提供类合同的上位概念。［4］委托合同是典型的以提供劳务为特点的民事合同，其属于服务合同中的一种重要类型。但同时，委托合同具有包容性，其规则可以适用于其他提供服务的合同类型，也就是说，其他提供服务的合同可以准用委托合同的规定。［5］
基于此，根据特别法优于一般法的原理，“房地产代建合同”属于委托合同，是服务合同中的一种。
2 . “房地产代建合同”是否是承揽合同？
如不了解“房地产代建合同”的服务内容，极易将“房地产代建合同”与“承揽合同”混淆，简单的将“房地产代建合同”理解为为业主代建，交付代建成果，实施的是一种承揽行为。本文所探讨的“房地产代建合同”实际上与传统的“BT”模式有明显区分，并不包含“移交”或“回购”的内容。
根据上述关于服务合同的概念和分类，委托合同与承揽合同都是提供服务的合同，委托合同中的受托人和承揽合同中的承揽人，都是按照他人的要求为完成一定的工作任务，但二者仍有明显区分：
（1）是否需要提供一定的工作成果不同。委托合同中，不一定担保一定的结果，属于行为性债务；承揽合同中，承揽人必须提交一定的工作成果，属于结果性债务；
（2）是否涉及第三人不同。委托合同中，受托人完成受托事务，一般要涉及第三人；承揽合同中，承揽人依照约定完成一定的劳动成果，是一种给付工作成果之债，一般不涉及第三人；
（3）风险负担规则不同。受托人以委托人的名义和费用完成一定工作，而承揽人则是以自己的名义和费用，特别是以自己承担危险来完成一定工作。［6］
3 . “房地产代建合同”是否是咨询合同？
“房地产代建合同”的服务内容中有大量关于咨询的内容，比如：规划设计的调整、项目定位的调整、项目可研的编制、经营计划的制定、营销策略的制定等。
我国《合同法》分则亦未规定咨询合同。根据《合同法》第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
《合同法》第356-359条中，规定了“技术咨询合同”的内容。根据规定，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。
根据上述规定的内容，可以得出咨询合同与委托合同同样有明显区分：
（1）咨询合同属于结果性债务。咨询合同要求受托人不只是包括解答问题，更重要的一般要求受托人应提供咨询报告等一定的工作成果。
（2）报酬请求权不同。咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任；而委托合同因核心债务对价为提供劳务，其并不以结果为评价标准，故委托合同的评价标准可能更加模糊，即使除非双方在合同中另有约定，即使受托人未完成一定的工作成果，不影响其主张相应的报酬。
“房地产代建合同”的服务内容中确实包含有咨询的工作内容，但不因此改变其委托合同的基础法律关系，其本质仍然为委托合同。如果双方对其中的某些咨询工作作出了相关明确约定，并约定了工作标准，则可参照《合同法》关于“技术咨询合同”的有关内容执行。
三、“房地产代建合同”中委托与代理的关系
委托并不直接等同于代理，二者系两种不同的法律关系，但在大陆法系中将委托与代理进行区分还是从《德国民法典》才开始的。
根据最新颁布施行的《民法总则》的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。
委托合同是一种基础合同，［7］委托合同是代理关系发生的基础。委托合同的成立和生效，只产生事务处理权，如果受托人所处理的事务是法律行为，则还必须有代理权。如果委托合同中没有包含授权内容，则只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，受托人才享有代理权。［8］委托合同更重要的是强调委托人与受托人之间的内部合同关系，是双方关系；而代理则涉及代理人、被代理人和第三人的关系，是三方关系。
在代建合同中，委托人与受托人之间是委托合同关系，但当涉及第三人时，则将产生代理关系。这种代理关系分以下几种情况：
1 . 受托人以委托人的名义对外与其他民事主体实施民事法律行为，如订立经济合同。根据代建合同的原则，所有经济合同都将以委托人的名义对外签订。此时，受托人（实施具体行为的人员一般是与受托人建立劳动关系并由受托人委派到委托人处的受托人工作人员）在委托人的特别授权范围内（可在代建合同中进行约定，也可通过公司内部管理制度、出具特别授权书等形式体现）与第三人实施民事法律行为，即为代理，涉及“委托人”、“受托人（受托人工作人员）”及“第三人”三方当事人。
2 . “委托人工作人员”经委托人授权，以委托人名义实施有关行为，如事项审批、监督指导等，形成与”受托人“三方之间的代理关系。
3 . “受托人工作人员”经受托人授权，以受托人名义实施有关行为，如向委托人请示报告等，形成与“委托人”三方之间的代理关系。
相应地，“委托人工作人员”或“受托人工作人员”的具体授权内容应有相关书面授权，否则将可能构成“职务代理”，即二者即使无授权，其以委托人或受托人名义实施民事法律行为也可能对委托人或受托人发生效力，且不能对抗善意第三人。
另外，如果“受托人工作人员”与委托人签订劳务合同或接受委托人聘任的，其对外实施的民事法律行为，也可能构成职务代理。
四、结语
综上所述，“房地产代建合同”系基于委托人及受托人的互相信任而建立的委托合同关系，受托人向委托人提供房地产开发管理专业服务，并向委托人收取相关委托服务费用，其基础法律关系为委托合同，同时也是一种以提供劳务为合同对价的服务合同。双方的合作关系，应首先建立在委托合同这一基础法律关系之上。
此外，“房地产代建合同”还涉及其他多方面法律关系，如与“品牌输出”有关的知识产权法律关系，如商标、实用新型、外观设计，工程设计图、产品设计图、计算机软件等著作权以及商业秘密等；另外，因受托人会向项目公司委派其工作人员，也可能在项目公司招聘相关工作人员，故还会涉及”劳动合同“等法律关系。委托人和受托人均需综合考虑，建立相关工作管控标准，以防发生争议。
［1］参见王利明：《合同法分则研究》（上卷），中国人民大学出版社2012年版，第616-617页。
［2］周江洪: “服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建”，载《法学》2008年第1期。有关“合同有名化”、“有名合同”及“无名合同”的内容，亦可参见王利明：《合同法研究》（第四卷）第一章，中国人民大学出版社2013年版。
［3］参见[日]我妻荣：《债法各论》，周江洪译，中国法制出版社2008年版，第1页。
［4］曾祥生：“服务合同：概念、特征与适用范围”，载《湖南社会科学》2012年第6期。该文中，将民事合同区分为三个基本类型：一为转移财产（所有权或使用权）；二为劳务提供类合同；三为不能归属于两类合同的其它合同。转引自王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第317-318页。
［5］前引［1］，王利明书，第618-619页。
［6］前引［1］，王利明书，第625页。
［7］参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第617页。
［8］前引［1］，王利明书，第622页。
核校：璐蔓
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