吴昊 | 论权利外观可处置性的正当性及其规则建构

论权利外观可处置性的正当性及其规则建构

吴昊，上海交通大学民商法学博士生

本文原载《 民商法论丛》第77卷，感谢作者授权，引用请以刊发版本为准！

表见代理成立时，相对人得否放弃权利外观效力的保护，仍选择无权代理人承担责任，理论学说纷争不休、司法实践处理不一。本文围绕权利外观保护的可放弃性展开深入剖析，通过细致的逻辑推理，分析了否定说的三项主要论点，提出了相对人享有处置权的合理依据。文章从表见代理深层机理入手，后将其适用其他权利外观是否可选择的判别问题，并建构了该选择权的行使规则。本文的探讨对于理解权利外观制度的规范目的、平衡各方利益具有重要意义，为学说与实践提供了有价值的参考。

当诸如表见代理等权利外观责任成立时，相对人能否放弃该外观保护，转向主张真实法律事实，在学界中素有争议。否定说所主张的三项理由，即“表见代理权等于意定代理权”，“赋予选择权将构成禁反言规则的违反”以及“赋予选择权将造成投机”殊值商榷。放弃权利外观的保护的实质，是相对人主张一项因为被代理人过错，而临时归属于后者的意思表示，并按照其真意发生效果；因此，在类似于表见代理的场合，相对人同样可以放弃权利外观保护。相反，在以善意取得为代表的“客观事实”外观的情形下，相对人并无放弃的权利。相对人的选择权可以被称为处置权，其优先于表意人对权利外观的撤销权，应当毫不迟延地行使 。

权利外观可放弃性 表见代理 表见受领权限 善意取得

一、问题之提出

二、成立表见代理时相对人的选择可能

三、其他临时拘束的权利外观的可放弃性

四、“事实上权利外观”无选择可能性

五、相对人处置权的规则构建

六、结语

传统上，当存在信赖外观的事实构成，引致法律体系赋予一项“从其本身（an sich）”并不能得出的法律效果时，则被称为权利外观效力。[1]例如，根据《民法典》第172条，当相对人有理由相信行为人有代理权时，则代理行为有效。据此，在实体法的视野下，当该事实构成满足时，无权代理人以被代理人名义实施的代理行为，将直接对后者发生法律行为性的效力：相对人可以向被代理人主张合同责任。然而，表见代理的本质仍然属于无权代理，进而产生了本文所聚焦的核心问题：此种权利外观的信赖保护，得否由相对人自由放弃，在能够证明成立表见代理时，仍然选择无权代理人承担责任。

我国司法实践对于权利外观的可放弃性持肯定态度，且其说理——表见代理等于无权代理加上表见代理权的表述——与上述本质理由相符。因此，从法律适用的角度来看，《民法典》第171条关于无权代理的规定仍可适用于表见代理的情形。[2]然而，与司法裁判的鲜明立场迥然有别的，是其理由在文献中的众说纷纭：既有学说呈现为截然相反的割裂状态，支持或反对此种选择可能的作者均各持一词。支持者认为，表见代理制度的目的，在于保护善意相对人；[3]同时，赋予选择权可以避免相对人的诉讼风险；[4]若否定相对人的选择权，则其无法行使在无权代理中的撤销权。[5]否定说的理由是，赋予善意相对人选择权，将导致其地位被更加优待，同时助长投机风险；[6]同时，既然相对人因信赖代理权表象而与无权代理人缔结合同，则其嗣后选择无权代理责任，将违反禁反言原则；[7]另外，在成立表见代理时，将直接对本人发生效力，所以相对人只能请求本人承担责任。[8]

司法实践的简略说理与学说纷争表明，学界对于权利外观事实构成的本质认识，仍有不足之处。此外，既有的表见代理权利外观可否选择的结论与理由，并没有形成支撑其他权利外观选择可能性的体系性建构。进而，即使赞同可选择说的作者，也并未阐明选择权行使的一般规则。因此，本文将首先以表见代理作为基本解释模型，在论述其深层机理后，将其适用其他权利外观是否可选择的判别问题上；最后，阐明此种选择权的行使规则。

关于表见代理权利外观放弃可能的学说争议，已如上述。不难发现，反对说所提出的三项主要理由是：表见代理权等同于意定代理权；如果已经构成表见代理，则相对人主张无权代理将违反禁反言规则；赋予相对人选择权，将导致相对人获得优待，从而助长投机。下文将在反驳否定说理由的过程中，揭示相对人具有选择权的正当性。同时，本文所处理情形的前提是，已经在诉讼法上证明了表见代理的事实构成时，相对人是否仍享有选择权的可能性，而非相对人在起诉阶段确定，由何人承担责任的诉讼选择策略。[9]

（一）表见代理权等于意定代理权？

否定说的第一项理由在于，当表见代理[10]成立时，法律效果直接归属于本人，相对人当然只能对本人主张责任。隐藏在此种观点背后的实质决断在于，表见代理等同于有权代理，因此，在表见代理的三角关系中，代理人已经因为代理权外观而不构成无权代理，相对人自然不能对代理人主张责任。[11]比较法上，德国联邦法院即持此立场；[12] Joachim Gernhuber与Köhler亦赞同该观点，其核心理由在于，表象代理权与意定代理权相同，导致法律效力归属于被代理人。表见代理人因此没有欺诈相对人，相对人毋宁获得了被允诺的状态。[13]

但是，否定说的第一项理由，首先被《民法典》的内部体系所排斥，因为，《民法典》第161条明确与第172条分立为两个规范，假若第172条的表见代理径自构成有权代理，则第172条成为具文。然而，这仅为形式理由，仍需进一步分析将二者等同的实质后果。

否定说所赞同的意定代理权与表见代理权之间的等价性，意味着被证明存在的代理权，无论是来源于被代理人通过意思表示的授予（意定代理权），还是因为被代理人的过错，在权利外观的规范意义上产生（权利外观代理权）时，相对人均只能对被代理人主张因代理权存在而产生的合同责任，绝不能对代理人主张无权代理责任。但是，否定说恰恰忽视了这两种归属模式的本质差别，以及代理权发挥效用机制的不同：即，意定授予代理权的终局拘束，与因过错而归属的暂时拘束之间的差别。在前一场合，当代理权被证明存在时，无疑相对人只能对被代理人主张合同责任，因为此时所遵循的意思自治原则，系被代理人引致合同项下权利义务的自我承担。此时，表意人的内心真意——授予代理人代理权，与外部客观解释的结果——代理人享有代理权，发生一致，因此被代理人终局地被归属代理行为的效力。[14]

相反，在构成表见代理的场合，对于其外观的理解存在两种可能性：司法裁判与学界通说认为，表见代理的结果，是与《民法典》第172条文义相符，在被代理人与代理人之间因为权利外观而拟制产生的代理权；[15]在此种理解路径下，相对人在客观上所信赖的外观（代理人有意定代理权），与被代理人的真意（并未授予代理人意定代理权）发生了不一致；支持此种信赖的根基，是被代理人曾经向代理人发出了一项以授予其代理权为内容的单方意思表示。因此，在被代理人与第三人之间的合同缔结，仅仅作为拟制的内部意定代理权的反射间接效果而成立。[16]由此所导致的结果，是权利外观保护关系（被代理人-第三人）与拟制关系（代理人-被代理人）发生了分离，因为第三人所信赖的对象，仅仅是一项与其设想无关的代理权：在描述性层面上，至多只是存在一项对第三人的宣示性表示，也即意定代理权已经被授予（因为被拟制的是被代理人-代理人之间的意定代理权授予表示）；但是，绝不存在一项具有效力命令的意思表示，“由此”向第三人在外部授予代理权。

因此，本文更赞同的解释路径是，在表见代理的场合下，将相对人所信赖的对象理解为被代理人在有过错的情况下，直接对相对人发出的承接合同效力的意思表示：由此，相对人自行在其所处的位置上，承接了自己的信赖外观。法律保护效力完全对相对人展开，因此，权利外观代理权就并非是代理权范畴下的一个种类，而仅仅是被代理人的临时拘束的意思表示的表现。假若遵循这一路径，则可以发现，代理人在表见代理的场合下，主张构成有权代理的可能性：因为表见代理权根本不会产生代理人的代理权，毋宁，暂时的拘束效力直接来源于被代理人对相对人发出的（表见）意思表示。由此，归属路径上的差异已经驳斥了否定说认为意定代理权与表见代理的相同性理由。

另一方面，即使按照通说的立场，将此种代理权理解为内部授予的代理权表象，那么，在被代理人有过错而被归属此种表象的场合下，其当然可以主张该权利外观的可撤销，因此，代理人绝无可能主张一项“根基不稳的”代理权，以保护自己的利益。同时，代理人的利益——无论是故意还是非故意——在没有代理权的情况下作为代理人，以寄希望于表象代理权，并不值得被保护，因为信赖责任的法律效果原则上仅有利于信赖人而发生；只有后者才应当被保护，因为仅在其处才存在信赖责任的先决条件。[17]因此，在表见代理权的场合下，尽管有两种理解可能，但究其本质，始终是一项因过错而临时归属于被代理人的意思表示，[18]在技术路径与本质属性上，其与真正的有权代理迥然不同。

此外，否定说径自将表见代理等同于意定代理权的证据，尚来自于《民法典》第172条“代理行为有效”的文意：据此，“有效”同时针对被代理人与相对人双方，相对人的选择权已经被排除。[19]但是，在文意上，“代理行为有效”的表述，也可以被理解为“由相对人主张其有效”，由此并未排除可以选择的可能；此外，从其规范目的出发，本条的意旨在于相对人的信赖保护，当相对人愿意放弃此种保护时，没有任何理由以“家长制”的强横管理模式，剥夺其选择的空间。[20]综上所述，从表见代理权的运作机制来看，其本质属于一项暂时性的意思表示，与意定代理权完全不同，因此，并不意味着成立表见代理权时，相对人即只能终局地向被代理人主张责任。

（二）相对人选择将违反禁反言规则？

否定说的第二项理由是，即使表见代理并非为保护代理人而设，但是，第三人既然已经以被代理人为相对人，因此，令被代理人负授权责任对于保护第三人即已足够，无需由代理人承担责任。若允许第三人选择代理人为请求权相对人，将违反禁反言原则。[21]

所谓禁反言原则，是指当权利人后续主张权利的行动与其在先行为相矛盾时，则构成违反诚信（venire contra factumproprium）的情形。[22]依据否定说的观点，既然相对人已经获得了表见代理权的加持，从而享有对于被代理人的履行请求权，则不应当否定在缔结合同时的行为，即向无权代理人发出的愿意与被代理人缔结合同的意思表示。但是，这一事实并没有构成具有约束力的前行为，[23]并且，并没有引起被代理人的信赖。因为，在表见代理的情况下，被代理人明知代理人欠缺代理权，因此，其不会如同在授予了意定代理权的场合下，直接认为自己将承担代理行为的拘束效力。在表见代理的情况下则恰恰相反，终局的确定应当由相对人加以决断，此时才能发生最后的拘束力。此外，若遵循否定说的观点，认为相对人在缔结合同时已经确定被代理人为合同相对人，则在构成狭义无权代理的情况下，相对人是否也不能向无权代理人主张责任？显然，绝非向无权代理人的主张构成矛盾行为，因为这是对不同人的两种完全不同的义务问题。一项矛盾行为应当对同一个人基于同样的法律地位为了违反诚信而发生。[24]而在表见代理权的情况下，是法律向相对人赋予的选择敞口，其绝不构成矛盾行为，从而违反禁反言规则。

此外，相对人行使选择权的效果，也绝非权利滥用，因为，选择权的存在，恰恰发生了按照被代理人内心真意重塑法律地位的效果：因为在所有表见代理的情况下，被代理人的内心均无授予代理人意定代理权的意思，因此，当相对人主张无权代理人承担责任时，并未使被代理人的法律地位发生减损，而是从“表见应然”回归到“事态本然”。由此可见，相对人选择权的行使，是使一项因过错而暂时归属的，以客观上的信赖结果为其内容的意思表示，转化为按照被代理人的真意解释所得出的内容。因此，承认相对人的选择权，实际上是承认，在权利外观责任成立后，相对人能否通过选择权，单方面地实现与被代理人的真实意思达成合致。由此，无权代理人在表见代理情况下承担责任的终局落实，就构成了此种选择权的反射效果。通说以诚实信用原则的理由，在意思表示错误的情况下，赋予了在相对人选择表意人内心真意时，表意人不得主张撤销权的结果。[25]]在下文中关于意思表示解释的部分，将再次阐释这一规则。

（三）赋予选择权将导致相对人的地位受优待从而构成投机？

否定说的第三项理由是，当相对人对于真实状态与规范状态享有选择权时，相对人将获得法律上更被优待的地位：因为甚至在有权代理的情况下，当代理权被证明存在时，相对人不享有主张无权代理人承担责任的权利，因此在实质为无权代理的表见代理的情况下，相对人更无此优待。同时，赋予相对人予选择权，将助长相对人的投机风险：当被代理人于代理行为后破产从而对相对人造成不利时，假若其享有向无权代理人主张承担责任的权利，则无异于肯定其规避遭受被代理人破产损失的机会。

上述理由并无正当性，因为，将表见代理与有权代理的状况加以对比，从而得出前一种情形中相对人享有选择权构成优待，其本质原因仍然是否定说混淆了上文所揭示的有权代理与表见代理的本质不同：无论将表见代理界定为相对人有理由相信有代理权的存在，还是被代理人直接向相对人发出了一项意思表示， 都应当作为一项优待相对人而存在的事实构成。权利外观是基于外部——也即可感知的——事态所产生的在特定的法律状况中存在的信赖事实构成，为保护信赖人，导致了在没有此种权利外观的情况下，实际上就不会产生的法律后果。因此，任何将权利外观的法律效果简单描述为“权利外观与法律现实的等价交换”，都忽视了其内在的价值取向：保护信赖者免受其因为表面状况与真实状况之间的差异而造成的最广泛意义上的损害。[26]否定说所强调的破产风险的规避，恰恰忽视了相对人所信赖的获得足额履行利益，因权利外观的存在而得到保护的结果。一方面，保护信赖者免受其因为表面状况与真实状况之间的差异而造成的最广泛意义上的损害，当然包含相对人假如选择可能破产风险的被代理人，而其不能实现债权全部满足的损害，从而在其选择时，确定代理人终局承担责任。另一方面，正如学者已经阐明的道理，即使相对人实施了此种“投机行为”，也不会对任何一方造成损害。[27]因此，权利外观的可处置性问题，不在于“能否处置”，而在于应当类推何种规则，得出何种法律效果，以及其行使是否应当限制的层面上讨论。这一问题将在下文中提及。

（四）小结

综上，反对说所主张的三项理由，均因对表见代理权利外观的产生与效用方式的误解的澄清，而不具有说服力。否定说的第一项理由的实质结果，是在三角关系中过分地偏惠代理人，其否定了代理人将可能承担的责任。[28]换言之，否定说的处理，其将导致信赖责任有利于代理人，而非相对人。[29]在表见代理权中，被代理人的过错与相对人的信赖共同建构了被代理人对于意定效果的承担，在此种构造中，无权代理人的责任仍然被保留，并未被排除。[30]无权代理人不得主张前述仅具有暂时拘束的代理权，对抗相对人选择出自于《民法典》第171条的责任。因此，在表见代理的情况下，权利外观的事实构成，具有与特定个人相关联的保护指向的法律上的优待事实构成，其原则上处于被保护者的支配之中，因为被保护者可以放弃由权利外观所产生的法律效力。否定说所认为的“权利外观（Rechtsschein）”在法学用语中被用来指称某种特定的法律存在（Rechtssein），应当被推翻：因为此种选择既未使相对人处于法律上更优待的地位，其本身在制度构成上即可以选择；也不以代理人的利益保护为出发点，而是完全落脚于相对人的信赖。

在与表见代理相类似的，因为过错而被临时归属的意思表示的情形中，均应遵循与表见代理情况相同的规则：相对人可以选择被归属意思表示之人的内心真意，从而重新调遣法律地位，这并不构成矛盾行为，而是相对人本应在权利外观事实构成下得主张的权利。在本节中，将处理与表见代理具有相似性的事实构成，包括在客观理性受领人视角下解释所导致的表意人的内心真意与表示价值的不一致，因为因为登记簿或章程未能及时更新而造成的与事实状况的不一致，以及债权让与或者表见授予受领权限而造成的不一致。

（一）根据客观理性受领人视角解释时相对人的选择权

根据《民法典》第142条第1款，对有相对人的意思表示的解释，[31]应当采取客观解释的方法，也即根据客观受领人视角的规范性解释。也即，意思表示的表示价值的客观含义，取决于处于同一交往范围的平均人士的一般理解，而非表意人或受领人的主观理解；[32]当双方的意思表示均就此达成一致时，合同成立，假若与一方内心真意不一致时，则构成“重大误解”，得依《民法典》第147条撤销。

但是，假若重新审视客观受领人视角的意思表示解释，可以发现，这同样是一种权利外观效力的结构：因为，每一项被单独客观化的表示，均被附加了一项具有法律拘束力的内容，该内容在与表意人内心真意不符的情况下，构成了一种“内容外观”。[33]例如，当表意人内心为A，而解释结果为B时，法律行为以B内容而成立，只有当该表意人行使撤销权时，才能消除法律行为的拘束力。A与B的不一致，正等同于在所有权利外观下，现实事实与表见事实的不一致；只是此处发挥作用的，并非是权利或法律地位（代理权、使者权、受领权限），也并非是事实（占有），而是法律所确立的解释规则。同时，客观受领人视角的解释，在构成要件上也与权利外观相一致：处于相对人的客观理性人，首先产生了对于表意人应当符合交往圈层中的一般注意，确认其自己发出的意思表示的内容的信赖；其次，恰恰是由于表意人未尽到上述注意，使自己的表示内容偏离了所欲实现的内心真意，因此对于客观表示结果与内心不一致具有可归责性；根据一般的交往观念，使用可能以及合理的知识手段的表示相对人，在确定表意人客观上的意思后的活动信赖，值得被保护；最后，因果关系在此处也显然是满足的。因此，客观受领人视角解释方法的结果，实际上是一种权利外观效力。

若以此为出发点，则再次提出本文的核心问题：当意思表示错误已经成立的情况下，相对人能否不主张客观上的解释内容，而径自主张表意人内心的事实真意？

以往学说已经探讨了该问题，并将其划归在意思表示错误撤销限制的范畴。[34]通过诚实信用原则，限制意思表示错误人的撤销权：当撤销相对人在撤销人行使撤销权时毫不迟延地表示，其愿意接受撤销人最初的内心真意（即事实上的意图）时，根据诚实信用原则，撤销人不再能主张被撤销行为的无效，毋宁合同以该真实内容生效。但是，将此种根据概括原则限制一方主体权利的处理方式纳入本文语境时，会发现这实质上是相对人主张的选择结果：在真实状态与经由客观受领人视角解释所产生的规范内容状态之间，相对人选定了前者；其放弃外观保护，使得表意人非其所欲的意思表示不发生归属。同时，正如上文所阐述的标准，相对人所信赖的客观解释内容，归属于表意人本身是暂时性的，因为表意人原则上可以通过撤销权将该表示撤销。[35]

因此，在客观受领人视角解释下产生的内容外观，经由相对人的选择，变为真意解释的结果。[36]此种解释结果，应当理解为对于尽到交往谨慎从而在客观上正确理解了表示内容的相对人的优待。换言之，《民法典》第142条第1款所导致的解释结果，只是提供给相对人的敞口，后者仍可以在客观解释内容的基础上，选择表意人的真意作为合同内容。在国际示范法律文本中，相对人的此种选择权，甚至被明确规定，例如PECL第4:105第1款，以及Unidroit - Principal第3.13条规定：“如果一方当事人因错误而有权宣布合同无效，但另一方当事人表示愿意按有权宣布合同无效的一方当事人的理解履行合同或实际履行合同，则合同应被视为按该当事人的理解订立。”[[[] 此外，《瑞士债务法》第25条亦以此种模式确立相对人的选择权：（1）当错误主张违反诚实信用原则时，则不可接受（2）特别是，只要另一方当事人已经表示，愿意以错误人所理解之内容接受时。]]显然，以上国际示范法律文本并没有将相对人的权利委身于诚实信用原则，而是以特别规定的方式确立了相对人的选择权。

（二）登记簿或章程与事实状况不一致时相对人的选择权

《民法典》第65条规定了商事登记在私法上的第三人效力，显然构成一种因登记而构成可信赖事实，从而引起信赖产生外观结果。[38]尽管学者对该条提出诸多疑义，[39]但本文所关心的事项是，当商事登记簿与真实状况不一致时，相对人是否享有放弃商事登记簿所记载的事实，转而选择真实情况的权利？[40]例如，在“北京公达公司合同纠纷案”中，[41]最高人民法院认为，“公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持”，但是，相对人能否主张法定代表人确实已经不再享有代理权限，从而所缔结的合同构成无权代理，进而对无权的法定代表人主张无权代理人责任？

不难发现，在此种情况下，商事登记簿发挥了比一般的表见代理权外观（例如授权证书）更强的引起信赖的效用。但是，究其本质，仍然是公司未尽到谨慎的交流义务，及时消除与事实不一致的登记簿记载内容，从而产生了法定代表人仍然享有代理权的外观，此处的外观，可以与上文中所解释的表见代理情形下，被代理人因其归错而被归属了一项意思表示的结论等同视之。因此，上述关于表见代理的说明，可以在此处得出相对人具有选择权的可能性。[42]同时，《民法典》第65条的文义支撑了相对人的选择权：因为当登记事项不一致时，效果仅为“不得对抗善意相对人”，本条的效用更类似于一种排除法人主张事实状态的抗辩，而绝非对相对人选择空间的封闭。

因此，在《民法典》第65条以及与此具有相同道理的第61条第3款的情况下，由于信息缺失而成立表见代理时，相对人享有选择权。其本质在于，只有信赖之人，才享有在表象的法律状况与真实的法律状况之间主张的可能性，以避免受到损害。

（三）在构成表见受领权限时相对人的选择权

债务人向非债权人提供的给付，能否发生使债务消灭的效力的理由构成，在学界中素有争议。早期观点以法国法的“债权准占有”制度作为解释支点，[43]近来有学说以《民法典》中的制度约束，债权准占有制度本身的不足，以及作为该制度继受对象的法国与日本对该债权准占有的舍弃为由，否定该解释路径，而另以接近表见代理的表见受领权限，解释此种消灭债权的现象。[44]

本文赞同表见受领权限的观点。一方面，“权利之占有”本属空谈，仅当法律例外规定时，才得有承认例外。[45]并且，此种例外规制绝非横生一种在有体物占有之外的权利占有的真实情况，而仅仅是在权利不得不借路于占有制度保护时，将后者类推适用于前者的权宜之举。在未明文规定债权准占有的现行法中，突兀地构造“准占有”的概念，并不符合法律解释工作的基本要求。另一方面，债权准占有制度，是为了解决对非债权人提供给付而使债权消灭的交往保护而拟制的概念。因此，债权准占有是此种信赖保护下债权的权利外观，其标示了债权的所在。根据支持债权准占有的学者的观点，此种外观，原则上可以在表见继承人与表见受让人的场合下成立，其次可以扩张至持有债权证书之人。[46]对此可提出以下反驳理由：在各种所谓准占有的情形中，“准占有”本身的标准却是不确定的，在表见继承人与表见受让人的情况下，是表见继承人获得继承财产，以及债务人被原债权人通知债权发生了让与的事实；而在债权证书的场合，则是本身仅具有证明效力，而不等同于债权本身的文书。姑且不论上述事实能否证明债权的归属，仅就纷繁复杂的事实状态，就难以统合一项可以确定的归责标准。最终，债务人保护的决断，只能是在个案中由法官确信权利外观（债权准占有）是否存在，使得法律裁判极不确定。[47]因此，贸然将作为债权的无体物，与有体物的权利外观的占有相挂钩，从而创设出的“准占有”，是脱离了债权本身的特质而站不住脚的。

相反，受领权限则内属于债权的权能之一，是与债权处分相关的核心关窍。[48]对于处于交往保护中心的善意债务人而言，在其就债权的变动不知情时，最重要的保护手段，便是维持其对于原债权人的法律地位，就此而言，我国《民法典》第546条第1款的规定，与德国《民法典》第407条第1款第1句尽管一为概括，而另一为列举，但却发挥着异曲同工之妙：在与债权人的内部关系之中，债务人所为之给付或其他法律行为仍属有效。[49]这意味着，即使事实上真的发生了债权让与，但作为债权权能的受领权限，对于债务人而言，仍“好像”停留在原债权人处。而在另一种情形中，即学者所归纳的第三人型债权表见受领的情况下，[50]仍然同样可以以债权人在表象上授予了第三人对于债权的受领权（表见代理），以解释且保护债务人向第三人给付导致债权消灭的现象。由此，债权的表征，从本就不存在的外部“载体”——债权准占有，转化为内嵌于债权而必然存在的受领权限的判断，[51]才是保护善意债务人的应有之义。

若以此为出发点，则产生了与上述表见代理、善意取得相同的问题：当对于债务人而言，其善意地信赖原债权人或第三人享有受领权限而提供给付，则债权是否必然消灭？债务人是否享有选择空间，主张对原债权人或第三人的给付并不导致债权消灭，而是愿意向真正享有受领权限的人再次提供给付，向不享有受领权限的人请求给付型不当得利返还？[52]

显然，这仍然是一项债务人主张原债权人的真实意思——发生债权让与，或者不向第三人授予受领权限的权利。根据《民法典》第546条第2款，在原债权人让与债权但未通知债务人时，法律效果仅为“该转让对债务人不发生效力”。显然，第546条第2款与《民法典》第172条相类似，即对于信赖者的优待。当债务人向原债权人为给付时，他既可以主张已经成立的表见的受领权限，终局地从债务中脱身；也可以主张事实上的真正受领权限，此时，债务人重新“调遣”了自己的给付，[53]向不享有受领权限的原债权人主张给付型不当得利，而向真正的受领权人再次提供给付。后一种情况对于债务人的信赖而言，更切合其法律地位不应当在没有收到债权让与通知的情况下，因为信息差异而遭受不利：例如，当债务人在债权让与通知之前，就已经与债权受让人互负债务，且债务人对债权受让人的债权已经到期；当债权让与发生时，假若不发生表见受领的效果，则债权受让人取得债权，而债务人即可以对前者主张抵销。这完全符合《民法典》第549条第1项对于债务人的保护目的，而当肯定表见受领导致债权终局消灭时，将剥夺债务人本就享有的机会，与其利益不符。[54]因此，与《民法典》第311条第3款的法律效果相比，“该转让对债务人不发生效力”，赋予了债务人向债权受让人也享有一项在向原债权人提供给付后，也可以实施的权利——放弃外观保护，而主张事实路径；这样处理的目的恰恰在于，当债务人知道债权让与时，他可以计划以已经对债权受让人享有的债权加以抵销；而当其不知道时，更应当维护善意债务人的法律地位。

因此，对于上述三种与表见代理相类似的权利外观事实构成，经过利益衡量的加持，可以赞成相对人的选择权。但是，在权利外观的产生完全不同的情况下，也即，在一项表意人内心真意与客观表示价值不相同的暂时意思表示不存在时，相对人有可能无法主张表意人的内心真意，下文将对此加以分析。

与表见代理仅基于一项可归责的意思表示，暂时归属于被代理人，从而赋予了相对人选择按照其内心真意发生法律效果相比，在动产善意取得的情况下有所不同。传统学说以占有作为动产物权变动的公信手段，认为动产善意取得的外观，系无权处分人对物所享有的直接支配。[55]然而，上述一元的占有权利外观，近来已经受到强烈冲击，被学者所批判。[56]究其本质，原因在于占有外观并不足以解释多元的交易现象与交付模式，更难以支撑相对人的信赖。因此，甚至有学者提出直接放弃占有作为权利外观，否定占有的独立地位，而仅将其作为相对人是否善意的判断标准。[57]

无论是传统的占有公信力构造，还是对一元占有外观进行补充解释，使其囊括占有取得力（Besitzverschaffungsmacht），抑或以对正常市场交易行为完全替代占有外观的构造，似乎都不存在一项与表见代理情形下相类似的权利：“表见处分权”，即，相对人所信赖的对象，是真正所有权人，因为一项可归责的意思表示，授予了无权处分人表象上的处分权；无权处分人以该表象，与相对人以自己名义缔结了买卖合同，并完成交付。“表见处分权”被排除在善意取得规则的适用之外，因为在传统善意取得理论中，信赖基础应当是占有以及由此所公信的所有权，而非一项表面上的处分权。在民事主体的交易中，其更接近一种原始的“村庄理想主义”，在交易时，善意相对人可以信赖占有与所有权相一致，[58]占有足以表彰所有权；而占有反而不能表明处分权，因此，出示“表象处分权”证书的情形极少发生。[59]同时，在商事交易的善意取得的场合下，亦不要求一项“表象处分权”的存在，商事善意取得毋宁基于具有商人身份的主体，在其商事营业的交易中，以自己名义处分某物。[60]这意味着，相对人所信赖的是一种正常的交易过程：例如在行纪合同的情况下，行纪人经常以自己名义处分他人委托出售之物，买受人无需要求行纪人出示委托人的授权证书，因为行纪的交易模式即如此。[61]由此，善意取得制度的射程范围，并不包含“表见处分权”的情形，后者毋宁更接近表见代理权，因此在本文论域下，此种情形当然存在一项可以被相对人主张按照真意解释的，暂时归属于授权人授予处分权的意思表示。

因此，下文仅处理两种情形：《民法典》第311条意义上，经由与意思表示造成权利外观而不同的信赖基础的情形，以及《民法典》第404条中的正常经营买受人规则。

（一）在构成动产善意取得时相对人不享有选择权

《民法典》中的善意取得，原则上仅包括经由法律行为而意定处分的物权取得。[62]同时，不难发现，无论是维持占有，并扩张至占有取得力，还是废弃占有，仅以抽象的正常交易作为善意取得中相对人信赖的基础，都与上文中所阐明的表见代理，以及与表见代理相似的权利外观不同：所有权人将占有作为委托物向无权处分人交出，但绝不存在一项授予处分权的意思表示；同时，正如上文所表明的，无权处分人作为商事主体或民事主体将动产以自己名义处分给相对人，后者所信赖的也绝非是一项因为过错而暂时性归属于所有权人的授予处分权的意思表示。因此，不妨将善意取得场合下的权利外观称为客观事实权利外观（可能源于对占有的信赖，对正常交易的信赖），将表见代理场合下的权利外观称为暂时性的意思表示权利外观。

因此，至少首先在技术路径上，当善意取得的各项要件满足时，相对人已经不再享有选择权。这意味着，并不存在一项可以由相对人主张按照内心真意发挥效果的临时性意思表示。但是，除该理由外，笔者认为，从善意取得制度的规范目的出发，也排除了相对人的选择权。[63]权利外观的可放弃性，应当结合立法旨意与实际的交易过程加以分析，绝不能直接得出结论。善意取得制度的宗旨，是交往安全保护的思想：此处所拟制的对象，是一项处分权的存在，[64]由此而保障取得人的取得不受干扰——取得人所处于的法律地位，与从权利人处相同，[65]因此，善意取得是一项终局且完全效力的取得。在善意取得的场合下，当权利外观与法律现实不一致时，法律给出的答案，是终局的权利外观的保护，而不是交由善意取得人所进行的自由决断。[66]

与表见代理的相同之处在于，善意取得的规范意旨也绝非对无权处分人的优待：其并非是通过免除无权处分人的权利瑕疵责任，从而有利于前者。毋宁，善意取得的反射效果是，出让人以此种方式，实现了买卖合同的主给付义务——善意取得人取得了一项在合同中被允诺标的的所有权。同时，《民法典》第311条的制度安排，甚至不以原权利人对于无权处分的追认为必要：根据其文义，只要取得人满足第1款的三项条件，即“取得该不动产或者动产的所有权”。这一法律与学说的共识，所体现的是交往安全的终局保护，于此处表现为不可动摇的取得。[67]因此，善意取得之所有权——在法律上看来——没有任何污点；[68]取得人不能将物退回给原所有权人，并且以权利瑕疵为由，向出让人追究责任。[69]同时，在体系解释上，将表见代理与善意取得相对比，亦能得出买受人不得主张放弃权利外观的结论：《民法典》第171条只是表明，在满足相对人有理由相信行为人有代理权时，代理行为有效，但并没有否定此时相对人的选择权，换言之，此处的有效，仅仅是“暂时有效”，应当给予相对人终局确定的合理期间；而《民法典》第311条第1款与第3款则不同，第1款第1分句首先阐述了所有权人的追回权；[70]当不能追回，也即在第1款第2分句由受让人取得所有权时，原所有权人只能根据第3款向无权处分人请求损害赔偿；在此种规范模式下，完全不存在选择可能：因为如果善意取得人有选择空间，则第3款不会确定指明原所有权人的唯一求偿路径。而第171条则没有封锁这种可能性，因为，规范文义中的代理行为的有效，尚取决于相对人的选择权，在未确定之前，当然不能给出终局的追偿：当相对人主张表见代理责任时，被代理人有向无权代理人的追偿可能；而在相对人主张无权代理责任时，代理人亦有向被代理人的追偿可能。相较于仅着眼于本条的文义解释，不如跳出第171条，而结合第311条进行体系解释，更能窥见整个权利外观责任的法律效果。当然，假若在买受人终局取得之后，他也可以将所有权让与回原所有权人，但是，由此而产生的法律效果，绝非是对无权处分人主张违约责任（因为通过善意取得，无权处分人已经完结了其主给付义务），而至多以不当得利或无因管理向无权处分人追偿，因为可能由此消除了无权处分人对原所有权人的赔偿义务。[71]

排除善意取得人主张真实事实——即无权处分人无处分权——的另一项理由，是善意取得人与无权处分人之间的买卖合同的终局有效。[72]原所有权人完全没有参与到这一项买卖合同的缔结之中，因此，即使买受人能够主张所有权人并没有授予无权处分人处分权的真实状态，也不能对买卖合同的效力造成影响。善意取得制度使得买受人取得的标的物并不具有《民法典》第612条意义上的权利瑕疵，因此，买受人不享有解除权。若额外赋予买受人一项选择权，则意味着不想支付价金的买受人享有了一项任意的后悔权，这将允许他以一种不被允许的方式从真实与表面的法律状况之间的差异中获利。当权利人设想正确时，当然有效的买卖合同产生了确定的拘束，善意取得人不能以选择权从该拘束中脱身。

综上所述，在所有权终局取得的分配下，善意取得人不享有选择的空间。其对作为彰显了出卖人的表面上的所有权的占有的善意，受到法律的保护；而这种保护的结果是取得。[73]正如前文所述，权利外观责任的目的，是保护第三人对于法律体系所维护的规则的信赖，并且不是使其获得从此种表象与现实之间的差异中获益的可能性。而善意取得恰恰避免了此种不利：取得人实现了在负担行为之中被允诺的内容——所有权的终局取得。

（二）在构成正常经营买受人规则时相对人不享有选择权

在善意取得之外，《民法典》第404条所规定的正常经营买受人规则，是以交易预期为基础的权利外观保护规则。[74]与善意取得情形下所发生的利益冲突不同，在正常经营买受人规则所预设的场景下，发生保护需求的是在担保物权人与受让人之间。[75]同时，正常经营买受人规则的法律效果，是买受人无负担地取得标的物的所有权，而其信赖基础，是结合商业习惯与交易惯例作出具体判断的正常经营范围，更着眼于出卖人的客观状况。[76]

因此，上文关于善意取得所论述的理由可以适用于正常经营买受人的场合。无论是信赖外观并非是一项可暂时归属于抵押权人的意思表示，而是正常经营的客观状态，由此，在技术路径上不存在可以选择的可能；此外，正常经营买受人规则亦为终局取得，只是其所消除的，是动产抵押权人的抵押权；最后，出卖人与买受人的买卖合同终局有效，若赋予买受人选择权，意味着不愿意支付对价的买受人，可以在任何时点放弃买卖合同，这与正常经营的出卖人的利益相悖。

（一）相对人处置权与表意人撤销权之间的关系

通过对上文所提出的六种权利外观的运行机制的分析，可以得出，在客观事实权利外观（善意取得、正常经营买受人），与暂时性的意思表示权利外观（表见代理、表见受领权限、登记簿与事实不一致、意思表示客观理性受领人解释）相比，当满足上述制度的先决条件时，相对人的选择权取决于是否存在一项暂时归属于表意人的意思表示；同时，终局性分配的规范，其意旨亦阻却了相对人的选择可能性。选择权的实质，是使表意人的真实意思发生拘束效力。换言之，只有意思表示型的权利外观，才存在选择的可能。

但是，在受领人可以选择的场合，总是存在表意人撤销其有过错而发出的意思表示的可能性，[77]此时出现了受领人选择，与该撤销权之间的关系的问题。显然，当受领人选择事实状态时，毋宁是对撤销权人的优待或保持其财产原状：在表见代理与客观受领人视角解释的情况下，被代理人与表示人不再根据其非所欲的意思表示所产生的内容，承担履行利益责任；而在表见受领与表见指示的情况下，原债权人与指示人要么向选择权人承担不当得利返还责任，要么向选择权人继续履行合同。在此种利益格局下，相对人的选择权，总是没有不利于撤销权人的结果，因为正如上文所表明的，相对人选择权行使的本质，恰恰是使表意人的内心真意发生效力，因此，表意人的撤销权总是应当让位于相对人的选择权。除非，相对人不主张真实状况，而是坚决主张权利外观时，此时，表意人的撤销权具有作用，其可以出场，并将表意人的赔偿责任限缩在信赖利益的范围之内。

（二）处置权的性质、行使方法与期间

尽管通说已经赞成许多权利外观事实构成的可选择性，但是，尚未对该权利的行使进行细致的讨论。显然，此种选择权是对权利外观的弃置，因此，下文将统一称其为处置权。处置权的法律效果，是使表意人的真实意思发生拘束效力，从而排除表意人的撤销权，或者使相对人终局确定非表意人之外的人承担责任。

从处置权的效力来看，显然是一项形成权。但是，在中国法上，存在形成诉权与单纯形成权两种行使模式的形成权。前者须依诉讼方式提出，而后者仅以意思表示方式即可行使权利。本文认为，处置权的行使，应当与解除权、抵销权相同；因为，处置权的行使，自相对人知悉表意人的内心真实意思时起算。因此，要么是相对人先于表意人主张撤销权时知悉，要么是表意人主张撤销权时使相对人知悉。在前一种情况下，由于处置权的行使不会使表意人陷入不利，而是以其真实意思确定法律地位，因此无须以诉讼方式提起；在后一种情况下，相对人得于应诉时主张该处置权，而无需以诉讼方式提起处置权。

此外，处置权的核心，是要保护第三人对于法律体系所维护的规则的信赖，并且不是使其获得从此种表象与现实之间的差异中获益的可能性。[78]因此，在客观解释受领人视角的情况下，处置权人应当在知悉表意人的真实意思之后，不可撤回地毫不迟延地通过对表意人的表示而行使。[79]而在表见代理、表见受领以及表见指示的情况下，对于权利外观的构成有争议时，应当允许处置权人直到相对人表示同意，或者知道有即判力的判决作出之前，改变其决定。[80]这是最令人满意的解决方案，它允许第三人避免自己受到损害，并且不富裕其机会从额外的情况中获利，例如，假若无权代理人在判决后破产，则第三人不能放弃其处置权行使的结果，而对表见被代理人主张责任。[81]

本文聚焦于权利外观保护的可放弃性，在分析了表见代理的运作机理后，逐一检视了《民法典》中的各项权利外观制度。即使不将表见代理的实质理解为被代理人针对相对人直接发出的意思表示（由此将保护与拟制路线合二为一），而仍遵循通说认为系内部授予代理权的拟制，仍可得出，在表意人因过错而发出意思表示从而引致暂时归属的场合，相对人对于权利外观保护的处置权，优先于表意人基于“重大误解”撤销意思表示的权利。这源自于权利外观制度旨在保护客观信赖的规范目的。相反，在事实型权利外观法律效果的场合，排除相对人处置权的理由，在于法律所追求的交往安全的稳定需要。只有如此分解权利外观责任，才能回归其规范意旨，从而确认不同的法律后果。