【摘要】当前司法实践极其依赖反不正当竞争法一般条款对新型不正当竞争行为作出评判，但该条款的模糊道德话语难以为司法者提供清晰指引，致使不同法院的裁判标准不一，甚至出现对立性裁判观点。依据商业道德认定不正当竞争的进路存在明显缺陷，应在借鉴侵权法的基础上将一般条款要件化对待，并在适用一般条款时，综合考量竞争关系、权益侵害、违法性和过错四个具体构成要件，以此评判被诉行为是否具有不正当性。竞争关系发挥着区分法律适用和确认原告起诉资格的功能，权益侵害则以经营者存在反不正当竞争法所保护的合法权益和所承认的损害类型为限，违法性强调被诉行为违反了法律法规、行业准则或良性商业惯例所确立的义务，过错则表征着被告具有侵害他人权益的主观故意或因违反职业审慎义务而存在过失。构成要件范式可为司法者的个案裁判提供更为具象的指引，进而有利于实现裁判标准的统一。

【关键词】不正当竞争；一般条款；构成要件；违法性；职业审慎

一般条款（clausula generalis）是指在成文法中居于统率性和基础性、能够概括法律关系共通属性、具有普遍指导意义的条款。在反不正当竞争法（以下简称“反法”）中，适用一般条款将赋予裁判者过大的自由裁量权，但其灵活性也可有效避免封闭式列举立法的不周延和滞后性。在规制新型行业的竞争行为方面，反法一般条款发挥了重要作用，已成为司法者所依赖的主导性文本依据。我国于2017年修改《反不正当竞争法》时新增了作为互联网专条的第12条，有学者分别统计了修法前后的904例和258例不正当竞争判决，法院在修法前适用一般条款的案件比例高达35.7%，而在修法后这一数字下降为22.5%。可见，法院曾在相当比例的案件中通过一般条款调整网络不正当竞争纠纷。再以当下频发的数据不正当竞争案件为例，由于数据爬取通常不会妨碍或破坏案涉互联网产品或服务的正常运行，互联网专条难以有效规制该行为。在此情形下，法院同样高度依赖一般条款作出裁判。笔者统计了自1996年至2024年9月的107个数据不正当竞争案件，梳理结果显示：法院适用一般条款的案件为54件，占比高达50.47%；而适用互联网专条的案件为28件，占比仅为26.17%。可见，法院通过一般条款解决新型不正当竞争纠纷已经成为一种重要的发展趋势。

但一般条款的内涵具有高度不确定性，难以为司法者提供具体而清晰的裁判指引，因为一般条款的设立初衷并非旨在调整单一具体的不正当竞争行为，而是统摄性地提炼所有不正当竞争行为的共通要素。这也导致司法者在适用反法一般条款对未被权利化和类型化的新型法益提供保护时，呈现出裁判标准不一的适用现状，甚至作出完全相反的判决。例如，在杭州迪火科技有限公司与北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原告向餐饮服务场所提供内装安卓系统的“二维火”收银设备，只有符合特定命名方式的软件方可安装至该设备系统中，被告通过破解的方式将其开发的“美团收款”应用安装至设备中，但该软件在用户结账时并不会强制跳出，而是以悬浮窗的方式供用户在两款应用间自主作出选择。有法院认为，即便点击行为已经取得用户授权，但这种悬浮显示的行为妨碍了原告收款程序的运行，构成不正当竞争。但另有法院认为，点击悬浮图标系用户自主选择和授权的结果，在用户未点击时，被诉软件既未欺骗或误导用户，亦未通过强制跳转的方式干扰原告收银系统的正常运行，故不构成不正当竞争。

可见，一般条款的适用赋予了法官过大的自由裁量权，导致不正当竞争行为的认定具有较强不确定性，难以为市场参与者提供明确的行为预期。简单以商业道德评价市场竞争行为，也难以把握其内涵，且将大量的商业行为纯粹适用道德标准评价，也增加了裁判的不确定性，并可能影响司法活动的可预期性。为此，本文先行揭示当前司法实践依赖商业道德作出裁判这一路径存在的问题，再主张将一般条款解构为具体构成要件，进而解决不正当竞争案件的同案不同判难题。

（一）商业道德式认定进路的缺陷

在现行一般条款的分析框架中，被诉行为违法性的评判以是否违反诚信原则和商业道德为依据。在反法的语境中，诚信原则更多以商业道德方式体现出来，其指向“特定商业领域普遍认知和接受的行为标准”，“所体现的是一种商业伦理”。在此意义上，商业道德随即成为评判被诉行为正当与否的主导性标准。

在一般条款司法适用的历史演变维度上，我国法院分别采纳过抽象道德评价范式、纯粹主观过错范式、单一权益侵害范式和综合利益衡量范式。该等范式在司法者眼中呈现出不正当竞争认定的以下具体内容：

一是商业道德的“道德式”话语引导法院采纳抽象的道德评价范式。在实践中，法院面临两种选择：一是界定案涉行业的公认商业道德内容。以数据不正当竞争案件为例，法院通过直接阐明案涉行业的商业道德内涵，进而制止未经授权的数据爬取行为。如北京知识产权法院明确指出：“在依靠信息量和用户量竞争的行业领域，不得以不正当手段复制、抄袭同业竞争者的信息来增加自身信息量，或利用同业竞争者的信息来吸引用户，谋取竞争优势和经营利益。”杭州市中级人民法院亦指出：“电商行业的公认商业道德为禁止未经明确授权的数据爬取。”但在我国数据立法尚不完善的情形下，通过界定数据行业商业道德的方式为数据控制者提供宽泛保护，确实会增加裁判的不确定性，因为不同的裁判者存在不同的商业道德认定标准，这也导致规则适用的不统一。二是由于一些体现了商业道德的行为规则仍没有获得广泛共识，市场参与方仍处于共识形成前的角逐状态，各方所普遍接受的行为标准尚未确立，法院无法通过简单比对评判被诉行为是否正当，只能诉诸下述另外三种范式得出结论。德国的实践也证明了这一点。德国之所以在2004年修法时将《反不正当竞争法》第1条中的“善良风俗”表述删除，是因为该概念的内涵具有不确定性。在传统社会，人们的风俗习惯和思想观念相对稳定，对善良风俗有较为统一的认识，因此，经由自然法学派将善良风俗概念纳入法律体系之中。但现代社会越来越要求规则的确定性，法律和道德标准越来越分离，尤其是欧盟法中许多规定采用了“不正当”（Unlauterkeit）行为的表述，因此，删除“善良风俗”表述也可以和欧盟法进行更好地兼容。这也佐证了单纯用道德标准作为司法裁判的依据，会导致裁判具有较大的不确定性。

二是商业道德的“道德式”话语引导法院采纳纯粹主观过错模式，由于抽象道德评价范式存在明显不足，法院开始注重对行为人主观动机的考察，进而将被诉行为的正当性完全系于被告是否存在主观过错。有学者在2013年通过对“北大法宝”上的案例进行检索，发现107份不正当竞争案例中，法院在93%的案件中都将行为人的主观动机纳入评判诉争行为正当性的考量因素，而将正当性议题完全诉诸行为人的主观恶意的案件占比高达43%。这在互联网行业早期的不正当竞争案件中体现得尤为明显。在主观过错范式下，法院通过将一般条款的立法目的解读为“制止恶意不正当竞争”，进而得出“被告行为是否具有恶意是判断是否违反该条的关键”的结论。但市场参与者间的竞争本身就体现为故意争夺客户群体，竞争秩序的客观规律亦不因行为人的主观动机而转移，诉争行为正当性的判断应聚焦于其对竞争秩序的客观影响，而非仅系于行为人的主观过错。或许已意识到此点，司法实践逐渐淡化对主观过错式范式的依赖，法院目前仅将其作为被诉行为正当性评判的考量因素之一，而非首要认定依据。

三是随着主观过错范式日渐式微，司法者将目光另行转向至单一权益侵害范式。与主观过错范式仅注重对被告行为动机的考察不同，权益侵害范式则将关注重心置于原告损害，其核心要义为：如果被告未经许可擅自使用或破坏了原告的经营成果（如企业数据和商业模式等），则会因损害原告竞争利益而构成不正当竞争。在该范式下，被诉行为的正当性评判通常遵循“两步走”式路径：一是法院先行确定原告应受保护的竞争利益，即原告通过投入资金、劳动、时间等成本所获得的经营成果；二是法院再确认被告是否未经许可擅自使用或破坏了该经营成果，如是则被告的“不劳而获”“搭便车”“食人而肥”等行为损害了原告的竞争利益，进而因违反商业道德而具有不正当性。易言之，权益侵害范式坚持经营者竞争利益保护的一元论立场，并将竞争利益财产化对待。这种准财产式保护思路的背后成因在于，法院秉持一种洛克式的朴素正义观，认为任何未经许可使用他人劳动成果的行为均应负获利返还责任。何况司法实践中不正当竞争案件通常由知识产权法官审理，后者受知识产权侵权认定思路的影响而将其简单延伸至不正当竞争案件中。然而，在许多情形下，一方所实施的行为虽然可能造成对方损害，但其行为本身并没有违法性，其主观上也没有过错，如果仅仅以权益侵害为由追究经营者的责任，其实质上与侵权法上的结果责任类似，可能会不当妨碍经营者的行为自由，进而造成对经营者的过度保护。这非但显著缩减了竞争者的自由竞争空间，最终还会导致利益相关方间的利益失衡。

四是综合利益衡量范式的产生。为纠正单一权益侵害范式所致的过度保护立场，我国学界在借鉴德国反不正当竞争法的基础上，主张运用利益衡量范式以评判被诉行为的正当性。该范式以维护公平竞争秩序为首要价值，综合衡量被诉行为对经营者利益、消费者利益和社会公共利益等方面的影响进而得出结论。其中，经营者利益体现为自由竞争、自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果；消费者利益体现为保障竞争和市场自由以及消费者自主权不受妨碍；公共利益限于反法通过维护竞争机制所实现的公共利益，而与其他方面利益无涉，如环境保护或健康保护。不过，利益衡量的展开或者须诉诸利益位阶，或者依赖比例原则。在利益位阶方面，尽管我国学界对个案中当事人的经营者利益和竞争者利益处于相同位阶的认识较为一致，但在其他利益类型的位阶方面远未达成理论共识，如目前就存在“等序格局说”和“差序格局说”的认识分歧。前者主张三种利益并无固定价值位阶和权重，即便公共利益也仅具评价意义，而非决定意义；后者则主张，利益衡量更侧重消费者福利和公共利益，其中公共利益的价值高于个体和群体利益，而消费者利益不能等同于公共利益。该等理论共识的欠缺或致司法实践尚未有直面前述三种利益位阶的判决出现。此外，在比例原则维度，其核心内容为目的适当性、手段必要性和结果相称性。其中，相称性要求权衡最终选定的最温和手段所造成的利益损害是否大于该手段旨在保障的利益，这意味着司法者在权衡中必然需要进行价值判断。在缺乏利益位阶和构成要件的指引下，不同法官所衡量的结果可能相左，这导致相似案件事实的裁判结果亦可能会截然不同，进而产生司法裁判标准不一的局面。正是出于此原因，我国法院在不正当竞争裁判中通过比例原则得出结论的案件数量极少。而且，在相关案件中，法院均回避了相称性中的价值判断议题，仅笼统地以被告对原告经营成果的使用未遵循“最少、必要原则”为由而止步于手段必要性环节。因此，我国现行司法实践虽然在形式上接纳了利益衡量范式，但该范式下的利益位阶和比例原则两条进路均面临适用障碍。

司法实践中呈现出的不正当竞争认定路径概括如下：

图1 被诉行为正当性评判的现行分析进路

（二）作为修正路径的构成要件范式

前文的分析表明，一般条款的商业道德式认定进路存在一定的不足。由于反法植根于侵权法，一般条款的适用应在借鉴侵权法的基础上解构为具体构成要件，以为司法者的个案裁判提供更为清晰的指引。最高人民法院曾在“海带配额案”中试图将一般条款细化为三个要件，该裁判立场亦为很多下级法院直接引用。但该等要件分别笼统地聚焦于条款适用关系、损害和商业道德，其并未交待法院在案涉行业的商业道德未形成时应当如何展开分析。有鉴于此，本文认为，在适用一般条款时，应当综合考量竞争关系、权益侵害、违法性和过错四个具体构成要件，以此评判被诉行为是否具有不正当性。

（一）作为前置性要件的竞争关系

反法调整的是发生在经营者间的市场竞争行为，其对经营者这一术语的使用意味着个案中的当事人之间应具备一定程度的竞争关系。在此意义上，竞争关系应当成为不正当竞争认定的前置性要件。但从我国司法实践的现状来看，法院倾向于将竞争关系泛化，甚至部分法院直接拒绝将竞争关系作为不正当竞争认定的要件。该等裁判立场实则误读了竞争关系要件的功能定位。

1.竞争关系的内涵

（二）被诉行为侵害其他经营者的合法权益

“一般条款还包含有最低门槛标准。即使一种商业行为构成不正当，只有当其显著损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益时，才能被制止。”经营者合法权益因不正当竞争行为而遭受损害，此为不正当竞争认定和经营者获得法律救济的基础。该要件具体包含两方面内容：经营者存在值得反法保护的权益，以及经营者的权益因被诉不正当竞争行为遭受损害。

1.经营者具有合法权益

不正当竞争行为的认定需要首先识别出经营者受保护的合法权益。很多具体不正当竞争行为的认定，如流量截取、妨碍或破坏互联网产品或服务、软件恶意不兼容以及数据爬取等行为，都必须要分析该行为是否已侵害其他经营者权益。该权益既包括财产权益，也延及人身权益，其中财产权益又可细分为合同权益、物权权益和新型财产权益。例如，网络平台在经用户授权的前提下收集包含用户个人信息在内的数据，进而形成可用以进一步加工处理的企业数据，该等数据集合就同时承载着用户的人身权益和企业的财产权益，两种权益分别归属于数据来源者和数据处理者，仅得到其中一方的授权并不影响对另一方侵权责任的承担。换言之，权益主体寻求法律救济的诉由以及损害赔偿的后果应视所侵犯的不同权益类型区别对待。此外，就财产类权益而言，反法通常保护的是新型财产权益，但其亦可对合同权益提供保护，典型场景即为竞争对手引诱员工离职从而与前雇主展开竞争，当前频发的网络主播跳槽类不正当竞争纠纷即为适例。随着社会经济的发展，欧陆国家的反法所保护的企业权益范围已经缩小，主要集中于合同权益和财产权益（尤其是知识产权），而英美法系国家一般不存在独立的反法，其主要通过侵权法制止不正当竞争，类似于大陆法系国家的反法所发挥的功能。

鉴于反法一般条款的适用具有侵权法的底色，其无法完全脱离侵权责任的构成要件，是故判断不正当竞争所侵害的权益范围时仍应以《民法典》明确规定的民事权益为出发点，对“竞争性利益”等内涵并不明确的权益应慎重认定。从我国现行司法实践来看，法院对经营者权益的界定非常宽泛，指向原告花费人力、物力、财力、时间等成本所形成的“竞争性权益”或“竞争性利益”。例如，在“新浪微博诉今日头条”案中，法院就指出：“通过新浪微博平台展示和传播的涉案微博内容，并不是单纯的、仅仅由用户生成的内容，而是在此基础上附加了微梦公司所投入的上述经营资源和服务之后而最终形成的成果。其满足了社会公众的相关需求，增加了消费者的福利，本质上是一种竞争性权益。”但这种未明确具体权益客体的宽泛认定实值商榷。对于未被权利化和类型化的新型权益而言，反法通过制止被诉不正当竞争行为从而发挥着“权利孵化器”的功能。只有准确界定出被侵害的客体，才能围绕其展开权益保护范围的讨论（这与不正当竞争是否以及在多大范围内成立密切相关），进而积累足够的司法共识以为立法者在后续立法中将权益升格为权利时所借鉴。以数据类不正当竞争为例，数据市场当今已经开始规模化，数据不仅可以作为资产入表，而且还可以作为标的物被直接交易。在此背景下，将数据财产权益作为被直接侵犯的客体，能够准确反映不正当竞争行为的事实特征，还有助于结合数据要素本身的流通特点确定妥当的损害赔偿数额。相反，单纯以抽象“竞争性利益”被损害为关注焦点，既无法积累对保护对象的共识，亦难以精确计算损害赔偿数额。

当然，由于违法行为并不产生可受法律保护的利益，反法所承认的经营者权益必须具有合法性。以数据不正当竞争案件为例，经营者权益的合法性通常取决于其收集和使用行为是否符合法律规定：对非个人数据而言，其收集和使用行为并不违反法律的禁止性规定即可；而对个人数据而言，出于法律对个人信息的高强度保护，经营者往往需要证明其收集和使用个人数据的行为已获得用户基于知情同意所做出的授权，该授权通常以用户协议的方式做出，而且经营者还必须通过必要措施保护用户个人信息的安全性和准确性。对此，我国司法实践已形成基本共识，自不待言。

2.被诉行为侵害了其他经营者的权益

秉持着“无损害即无救济”的侵权认定理念，不正当竞争的成立以经营者权益受到损害为前提。历史地看，反不正当竞争法起源于侵权法，其于19世纪中期由法国法院依据民法典侵权行为的一般条款发展而来。不正当竞争意义上的损害既包括具有确定性的实际损害，又包括预期利益损害，前者如已然造成具体数额的经济损失，后者如潜在交易机会的丧失。比较法上也认为，只有不正当行为足以显著地侵害竞争者等市场参与者权益时，才能构成不正当竞争。一般而言，如果相关行为并未侵害他人合法权益，很难认定其造成竞争秩序的损害。因此，即便是构成市场不正当竞争行为的违法行为，也需要考虑其对相关经营者权益的侵害。此种受侵害的权益在性质上属于民事权益，我国法院在早期案例中似乎认为损害仅包括实际损害，但后续案件逐渐扩大了损害的范围，将因合法市场份额的破坏、消费者信任度和体验下降等预期利益损失等亦纳入损害范畴。对预期利益损害而言，其根据常识即可被预见到，因此原告无须提供直接证据证明具体损失数额，法院根据行为的性质、损害形式和内容等因素考虑损害可能性存在即可。当然，无论是实际损害还是预期利益损害，均须由被诉不正当竞争行为导致，即被诉不正当竞争行为与原告损害之间存在因果关系。

纵然不正当竞争的成立须以经营者遭受存在损害为前提，但这绝不意味着只要原告受到损害，就应当得到反法的救济。在开放的市场环境中，由于商业机会具有开放性和不确定性，市场经济鼓励市场参与者围绕争取商业机会展开自由竞争，一方因获得市场交易机会而获益意味着其他市场参与方必然会承担丧失市场交易机会的损失。换言之，合法正当的市场竞争亦会给竞争对手带来商业损失，这是自由竞争的结果，法律对此应当保持克制，市场主体对该等损失应予容忍。何况反法所保护的经营者权益仅为未被权利化的利益，基于侵权法上权利与利益相区分保护的原则，利益并不能受到如法定权利那般的当然保护，需要在个案中经受严苛的利益衡量，这也意味着经营者必须容忍一定程度的竞争损害。

在比较法上，英美法系和大陆法系的代表性国家均要求损害达到一定的严重程度。具言之，美国法院要求被诉行为威胁到原告产品或服务的存在时，方可据此否定被诉行为的正当性；德国法院亦持相同立场，其通过引入“最低限度”门槛标准豁免了损害轻微的竞争行为，并在个案中要求被诉行为足以威胁原告生存，而非仅加重其经营负担。我国司法实践中部分法院已认识到，经营者遭受损害并不必然会得到反法的保护，只有被诉行为所造成的损害超过必要限度，才可能构成不正当竞争行为。至于最低门槛的判断，可通过市场区分的结构主义进路予以认定，并将反法一般条款所承认的损害限定为被诉行为对经营者主营市场构成实质性替代。原因在于，经营者对主营市场的业务收入最具合理期待，如果被诉行为侵蚀了原告在该市场中的收益，则会显著损害原告继续通过经营活动参与市场竞争的激励，进而可能威胁原告产品或服务的存在。相反，如果被诉行为仅面向原告的附属市场，那么这并未造成原告主营业务的收入损失，自然不会影响到原告产品或服务在主营市场的继续经营。

（三）被诉行为具有违法性

违法性判断为认定不正当竞争的核心要件，其考察的是被告是否违反其本应承担的义务。在此意义上，义务违反导致被诉行为具有违法性，故而应当承担不正当竞争责任。义务违反以义务识别为前提，在义务的识别来源方面，经营者应遵守法律法规、行业准则和良性商业惯例所确定的义务。

首先，经营者应当遵守法律法规所确立的义务。其实，我国已通过法律、行政法规和部门规章等多层次的法律渊源对经营者施加了相关义务。以数据行业为例，法律层面的《个人信息保护法》第13条和《网络安全法》第41条均规定了数据处理者在收集和使用个人信息时，原则上应获得个人信息主体的知情同意。在此意义上，如果被告未经许可爬取了原告经用户同意后所收集的个人数据，而被告又未获得用户事先的知情同意，就违反了前述法律所确立的法定义务，构成不正当竞争。又如在行政法规层面，国务院制定的《征信业管理条例》第23条要求征信业经营者采取合理措施以保证其经营内容的准确性，据此企业信用数据的经营者对该等义务的违反不仅会侵害数据主体企业的权益，亦会因违反该条的义务导致其行为丧失正当性。再如在部门规章层面，国家市场监督管理总局《网络交易监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第37号）第14条第2款禁止经营者通过以虚构交易、编造用户评价等形式从事欺骗性交易，这意味着虚构商品交易量、视频观看次数和用户评价内容等的经营者因违反该义务致其行为具有不正当性。

其次，经营者还负有遵守行业准则和良性商业惯例的义务。案涉行业已形成普遍认可和接受的良性行为标准，司法者会直接比对被诉行为与该标准的契合性。此举既具有明显的成本效益优势，又是尊重实践理性的体现。在实证层面，特定行业普遍认可的行为标准具体体现为行业协会制定的技术规范、行业自律组织制定的自律公约、市场参与主体自发形成的交易习惯或商业惯例等。

从比较法上看，《德国反不正当竞争法》（2022）第3a条明确规定，违反市场行为规制法规定的行为被视为具有不正当性。《德国反不正当竞争法》（2022）将行为准则界定为：“任何约定或规则集，其虽非法律或行政规定所施加，但界定了承诺受其约束的企业在商业部门或个别商业做法中的行为。”尽管在现行《德国反不正当竞争法》的文本中，行业准则仅适用于面向消费者的虚假宣传行为，但德国法院曾在多起案件中将其用以解释一般条款中的“正当性”概念。在我国，最高人民法院《反法司法解释》第3条明确将其作为不正当性评判的考量因素。行业准则通常由行业协会组织相关企业成员所订立，如我国相关数据行业协会先后出台了《中国大数据行业自律公约》《数据流通行业自律公约》《大数据标准化白皮书》等行业自律规范，其明确规定了保证数据准确性是数据行业从业者应当遵守的行为准则。在实证层面，我国法院亦在参照该等行业规范文件的基础上，认定如果提供企业信用数据的经营者未能保证数据准确性，则会因违反该等自律公约导致被诉欠缺正当性。

最后，良性商业惯例亦可成为经营者的义务来源。作为行业自发生成的秩序，商业惯例是市场参与者在有限信息的制约下，经过反复试错和博弈后所形成的、用以约束行业内经营方式和行动自由的共识性做法。换言之，商业惯例系未被行业规范文件明文确立的行业准则。但是，商业惯例以良性为限，毕竟市场中既存的商业惯例很可能是对现有利益格局的固化，并非当然有利于消费者。例如，实践中部分行业的通行做法可能难谓良性商业惯例。侵权法应将注意义务施加给能以最低成本避免损害发生的那方，而经营者较消费者而言，具有更明显的信息优势，其应当对商品的质量负更高程度的注意义务。在此意义上，“离店概不退换”并非合理的商业惯例，而经营者主动作出的“假一赔十”则具有合理性。正是注意到此点，德国和我国法院曾一度极其依赖商业惯例对被诉行为作出评判，但后来均将商业惯例限于经合法性检验后的良性商业惯例。在当前的数据不正当竞争案件中，我国法院已将数据控制者可通过技术措施保护数据、开源数据使用者应遵循开源社区协议、关联账号以实现一站式登录等确定为商业惯例。

因此，不正当竞争认定的违法性确保了反法与侵权法的体系融贯。其通过要求经营者遵守法律法规所确立的义务，实现了反法一般条款和其他保护性法律法规之间的衔接；其又将行业准则和良性商业惯例识别为义务来源，从而将侵权法中的违背善良风俗行为转化为商业领域的不正当竞争。这也再次印证了反法与侵权法的密切关联。

（四）行为人具有过错

过错是指行为人具有故意或过失。从比较法上看，不正当竞争是一种特殊的侵权行为，因此过错的判定仍然不可或缺。以德国为例，德国在依据2004年前的《反不正当竞争法》一般条款判断竞争行为是否违背善良风俗时，不但要考察客观要件，而且要考量主观要件，即根据行为的内容、目的和行为人的动机等总体特征判断。尽管2008年的德国《反不正当竞争法》所规定的“不正当”的含义主要是从行为的客观方面判断，原则上放弃了对行为人主观方面的考察，但这并不意味着在认定不正当竞争行为时完全不考虑行为人的主观状态。“例如，充分利用他人的年龄、轻信、缺乏商业经验或强迫情势等（第4条第2项），或经营者通过削价等有目的地阻碍竞争者（第4条第10项）。这也并不妨碍主观方面对于主张损害赔偿请求权（第9条第1句）以行为人存在故意或过失为要件，对于主张利润返还请求权（第10条第1款）以行为人存在故意为要件。”因此，虽然德国在2004年修法时基于“不正当竞争行为的负面效果独立于行为人的主观状态而存在”的认识，删除了善良风俗的规定，但这似乎并未影响实践中对于不正当性的判断仍会考量主观恶意，更不妨碍主张损害赔偿时仍以行为人具有主观过错为前提。

强调一般条款适用的要件化并不意味着否定反法的独立性，其目的仅在于追求个案裁判的确定性和统一性，即为司法者提供一个既清晰可靠又可限制任意裁量的分析框架。同时，这种要件化进路也因应了反法的私法传统，还原了其私法属性。当然，尽管本文所主张的构成要件范式可以为司法裁判提供具象指引，但司法者在评判被诉行为的正当性时仍应持审慎立场。一方面，随着市场交易中新领域、新业态、新商业模式的不断出现，各类新型的不正当竞争纠纷也大量产生，面对这些纠纷的处理，司法作为维护公平正义的最后一道防线，在认定不正当竞争行为时应保持高度克制和审慎的态度。因为一旦认定有误，就可能导致对一种技术创新或者商业模式创新的全面否定。正如在“杭州开迅科技有限公司与李勇等不正当竞争纠纷上诉案”中，浙江省高级人民法院认为：“在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，反不正当竞争法的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。”另一方面，反法通常保护的对象为无体性创新成果，其具有明显的技术创新的“溢出效应”（spillover effect），某一种技术创新或商业模式的创新，会产生模仿效应、交流效应、竞争效应、带动效应和激励效应，可带动行业上下游的研发创新。因此，从鼓励创新、促进经济社会发展出发，实现整体社会福利最优化，对不正当竞争的认定也应当采取审慎立场，绝不可简单适用抽象的一般条款对某种创新作否定评价，而应当在适用一般条款时综合考量竞争关系、权益侵害、违法性和过错四个具体构成要件，从而准确认定不正当竞争，妥当实现利益平衡。

1.黄汇：《论〈反不正当竞争法〉对未注册商标的保护——兼论〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉的体系协调》｜前沿

2.最高人民法院出台反不正当竞争法司法解释 | 公告

3.《网络反不正当竞争暂行规定》全文（附相关解读）｜资讯