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（接上期）
在工程总承包建设模式下，总承包人是发包人、分包人、设备供应商之间的桥梁和枢纽，发挥着至关重要的作用，同时承担着来自多方面的法律风险，化解风险的最好方式就是设置“背靠背”条款。具体指：在总承包人与分包商签订分包合同时，总承包人将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中，例如合同计价、工程款支付、工期、技术指标、违约责任等。在这些“背靠背”条款中，运用最广，同时也是争议最大的莫过于有关支付的“背靠背”条款，即总承包人在收到发包人支付的款项后再向分包人或供应商支付。
理论界对于“背靠背”条款的争议从来就没有停止过，反对派认为“背靠背”条款违反了合同相对性原则和公平原则，损害了分包人和设备供应商的合法权益，容易造成三角债，是造成农民工工资拖欠的罪魁祸首；赞成派却认为“背靠背”条款并未违法法律规定，只要合同当事人协商同意，对双方均有约束力，“背靠背”原则符合商业规则，并无不当。司法实践中，对于“背靠背”条款的效力认定也存在较大的差异，总体而言持支持的态度，但要求“背靠背”条款应当符合一定的原则，具有一定的额限度，否则可能会被认定为无效。
“背靠背”条款自诞生之日，便伴随着诸多争议，正如葵花宝典，为部分正派武林人士所不齿。无奈由于其杀伤力极强，防御能力值极高，是其它手段难以比拟的，故在江湖中逐渐被认可，人人皆对其垂涎三尺，成为总承包人的一项必杀技，是初入江湖的设计企业的必修课。欲学此技者切记：凡事皆有度，过犹不及，分寸把握，尤为重要，切不可心怀贪念，失去正义之心，走火入魔。
2016年11月24日，以工程总承包模式建设的丰城电厂三期发生重大安全事故，造成重大人员伤亡和财产损失，作为总承包人的中南电力设计院在此次事故中承担了非常严厉的法律责任，包括刑事责任、行政责任和民事赔偿责任，遭受了重大损失，给其它设计企业开展工程总承包业务敲响了警钟。
传统设计企业在从事勘察设计或工程管理咨询服务时，安全管理风险较小，重点在于对设计安全技术指标的把控，难度相对较小，因为勘察设计原因导致发生安全事故的概率并不大。但在工程总承包模式下，设计企业的承包范围不仅限于勘察设计，还包括工程施工和设备采购，特别是工程施工是安全事故频发的环节。
对于设计企业在工程总承包模式需要承担何种责任，我国现行有关法律法规并不完善。《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》等有关法律仅规定了建设单位、设计单位、施工单位、监理单位各自应当承担的安全责任，并未明确规定工程总承包单位如何承担安全管理责任，对工程总承包模式下的安全管理问题未有涉及。部分观点认为，总承包人承担的工程范围包括勘察设计、施工和采购等全过程工作，就应当承担工程建设过程中的全部安全管理责任，包括建设单位、勘察设计单位和施工采购单位应当承担的安全责任；另外一部分观点认为，设计企业作为总承包人，可以依法将施工总承包分包给具有资质的施工单位，应当由施工总承包单位承担施工过程中的安全管理责任，设计企业应当承担的安全责任仅限于勘察设计工作。
对此，笔者在参与处理“丰城电厂11.24”安全事故时，就有关问题进行了深入的研究，笔者认为上述两种观点都有失偏颇，一方面不能无限扩大设计企业的安全责任，让设计企业承担全部安全责任既无法律依据，也有失公平，不利于工程总承包项目的推广；另一方面，设计企业仅承担勘察设计的安全责任与工程总承包的本质不相符，设计企业作为总承包人，应当对工程勘察设计、施工、采购整体负责，承担部分工程安全管理的责任，但主要的安全责任应当由相应的施工单位承担。在“丰城电厂11.24”安全事故处理中，也基本是本着这个原则的，直接导致事故发生的冷却塔施工单位承担了主要法律责任，中南电力设计院也在一定程度上承担了相应的管理责任。
关于安全风险，江湖有云“千古功劳，一笔勾销”，安全风险犹如悬在设计企业头顶上的达利摩斯之剑，稍有不慎，便可能身败名裂，甚至锒铛入狱，悔恨终身。
设计企业在承接工程总承包项目之前，基本不涉及工程索赔问题，但在工程总承包项目中，工程索赔是不可避免的。设计企业应对工程索赔主要有两个方面，一是设计企业对发包人的索赔，二是设计企业应对分包人的索赔。众所诸知，工程索赔是工程管理中的重点难点问题，往往直接决定着项目的成败，一旦处理不当，将可能直接导致项目的亏损。
设计企业在处理工程索赔时，往往缺乏索赔意识、技巧和经验，一方面无法有效向发包人索赔，另一方面对分包人的索赔难以做出正确的应对。发包人通常利用其在签订合同阶段的强势地位，通过合同条款将索赔范围无限缩小，甚至从根本上封堵了总承包人进行索赔的可能性，利用所谓“包死价”“包干价”概念拒绝总承包人的索赔要求。但无论合同如何约定，并不存在绝对不可索赔的工程合同，即使存在，也可能因涉嫌违反公平公正原则而无效，设计企业大有据理力争的空间。
通常来说，在固定总价模式下，总承包人可以进行索赔的项目包括：变更设计（注意区分与设计变更区别）、发包人原因导致的停工窝工、不可抗力、情势变更等。设计企业要充分树立索赔意识，依法提出索赔要求，以下几点需要特别关注：（1）索赔要及时提出，较多合同约定了索赔期限，一旦超过索赔期限，将失去索赔权；（2）索赔要有证据意识，证据是索赔的基础，只有保留好工程实施过程中往来函件、会议纪要、工程签证等工程资料，才有可能实现索赔要求；（3）利用好分包人的索赔经验和能力，发挥其索赔价值。
但需要特别注意的是，在利用分包人进行索赔时，要防范分包人的“暗箭”。笔者曾经处理过几起分包人对总承包人的索赔，大致过程如下：设计企业出于对施工分包人的信任，为了提高工作效力，在向发包人索赔时，要求分包人就其工作范围的索赔提出索赔报告，而后设计企业直接在分包人制作的索赔报告上签字盖章，并提交给发包人，但并未得到发包人或监理人的认可，分包人通过各种手段取得了总承包人签字盖章的索赔报告，以此作为证据，向总承包人进行索赔，主张索赔报告已经被设计企业认可，可以作为索赔的直接依据，设计企业接到诉状后才恍然大悟，深感江湖套路太深，欲哭无泪。
俗语有云“人在江湖漂，那能不挨刀”，对于初入江湖的设计企业来说更是如此。工程索赔向来就是工程管理环节中争夺最为激烈的舞台，其中的刀枪剑戟、尔虞我诈异常凶险，要对此练得一身功夫，别无它法，并无捷径，唯有实践出真知，设计企业要在摸爬滚打中好生体会，不断成长。
农民工堵门讨薪在工程领域司空见惯，但对于初入工程总承包的设计企业而言，通常缺少足够的应对之策，经常会陷入“秀才遇到兵，有理说不清”的窘境。具体表现在以下几点：（1）只考虑合同和法律规定，对于国情民情考虑不周，处理问题较为僵硬，导致矛盾激化升级；（2）过分相信地方政府的协调，未重视依法合规问题，导致将矛盾延后，带来后续工程纠纷；（3）擅自做主，绕开分包人，导致自行承担农民工工资支付后果；（4）不敢说“不”，一味迁就容忍，产生不良示范效应。
根据笔者多年处理农民工讨薪事件的经验，设计企业可以从以下几个方面进行应对：（1）坚持合同的相对性原则，即农民工的讨薪对象应该是与其建立用工关系的分包人，而非设计企业，作为总承包人有义务进行协调，但不应直接承担任何法律责任；（2）要求分包人承担相应的合同责任，妥善处理农民工讨薪纠纷，否则有权根据分包合同约定追究其违约责任，直至解除合同；（3）对于农民工不合理的诉求，或采取非理性的讨薪方式，或涉嫌雇佣“职业讨薪人”破坏正常的生产秩序的，可以果断进行报警。近年来国家也加强了打击此种行为的力度，甚至将情节恶劣的非法讨薪行为列为“黑恶势力”进行严厉打击。
“秀才遇到兵，有理说不清”用来形容设计企业面对农名工讨薪，最为恰当不过。但所谓“兵有兵情，贼有贼隐”，情急之举，必有不得已而为之的隐情和无奈，设计企业一方面要充分了解事实，理解农民工的合理诉求，发挥协调作用，督促分包人及时支付农民工的血汗钱；同时要善于利用法律武器维护自身的合法权益，坚决拒绝各种不合理的诉求，敢于说“不”，必要时可以采取报警方式维护正常的生产经营秩序。
大多数设计企业在开展工程总承包业务之前，较少发生诉讼仲裁案件，但在开展工程总承包业务时，往往是难以避免的。设计企业要及时转变思维，对诉讼仲裁案件无需忌讳莫深，在全面依法治国的新时代，企业和个人都要善于利用司法途径维护自身的权益，解决争端，这是社会进步的标志，也是推进依法治企的必然结果。设计企业面对诉讼仲裁，要从容应对，避免以下几点：
不愿意主动利用司法途径解决纠纷，错过最好的诉讼仲裁时机。很多设计企业，在面对自身合法权益受到侵害时，在合理的工程索赔无法得到响应时，更多寄希望于所谓领导协调，对于诉讼仲裁方式有种本能的排斥，最终导致争议被无限拖延下去，失去了最好的诉讼仲裁时机，如果导致案件超过了诉讼时效、履约保函到期、人员离职变动后证据流失、相对方经营状况发生重大变化失去履约能力等。
需要提示注意的是，如果合同相对方是国有企业，一旦双方就工程结算产生争议，特别是双方对合同理解或法律适用方面产生较大争议，通过协商谈判方式解决争议的难度很大，国有企业近年来面临较大的审计压力，在没有明确的合同依据和法律依据的情况下，有关领导很难依据主观判断做出决策，为了减轻决策风险，更愿意通过诉讼仲裁方式解决双方争端。故，对于设计企业而言，一旦发生争议，自身权益受到侵害，在协商无望的情况下，应当果断启动诉讼仲裁程序。
缺乏诉讼证据意识和技能，面临举证不能的法律风险。俗话说“打官司就是打证据”，没有证据作为支持，任何合理的诉求都有可能得不到法律的支持，法律事实与客观事实隔着一道无形的鸿沟，维有证据方可拉近两者的距离，还原事实。设计企业由于长期缺乏处理诉讼仲裁案件的经验，普遍证据意识不足，更多相信“君子一言，驷马难追”的豪言，没有领悟过“口说无凭，立字为证”的无奈。在工程管理中，忽略对于工程档案资料的管理，常见的错误包括：未及时获取书面材料、未取得书面文件的原件、未妥善保管原件导致丢失、通知或签收手续不规范失去法律效力等等。
被动卷入“实际施工人”诉讼，疏忽大意，未开展有效应对。2004年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第26条规定了实际施工人诉讼中的特殊情况，为了解决当时政府头疼的建筑工程领域的农民工工资拖欠问题，突破了合同的相对性，犹如打开了潘多拉的盒子，给发包人和总承包人带来了巨大的诉讼风险，增加了诉累。大部分实际施工人在诉讼时，出于各种目的，通常一并将发包人、总承包人、分包人等全部列为被告，并要求承担连带责任，法院在立案时，通常不予进行实体性审查，导致发包人和总承包人不得不出庭应对。
在此类诉讼中，设计企业往往认为自身并未拖欠工程款，不应承担付款责任，因此不予重视，简单应对，甚至不派人出庭应诉，殊不知，其中隐藏着巨大的风险。
笔者曾经处理过一起相关案件，某实际施工人以分包人为第一被告、以总承包人为第二被告，就某项工程变更向分包人主张增加合同价款，要求作为设计企业的总承包人承担连带责任，该设计企业认为与原告未有合同关系，且并不拖欠分包人的工程款，且分包人承诺会自行解决争议，故未出庭应诉，仅自行起草了答辩状提交给法庭。案件判决结果并未直接判定设计企业承担任何付款责任，但在诉讼中认定了工程变更的事实，该分包人随即拿着法院生效判决，向设计企业主张工程变更索赔，根据有关法律规定，被生效判决认定的事实无需举证，可以直接作为认定事实的依据，除非有相反的证据，如此一来，导致设计企业陷入积极被动的局面。事后得知，实际施工人提起的诉讼实际是分包人的一种策略，背后由分包人策划，其目的在于通过该诉讼，固定工程变更的事实，以作为其向总承包人主张索赔的有力证据。
工程领域的诉讼仲裁，专业性极强，所谓“术业有专攻”“隔行如隔山”正是如此。设计企业一旦遇有诉讼仲裁案件，应当及时聘请专业律师介入，提供专业的诉讼代理服务，切不可盲目自信，擅自处理。同时，由于长期以来，国内工程总承包模式并非主流，了解工程总承包模式的法官和仲裁员也非常有限，他们往往以传统的施工总承包思维来审理工程总承包案件，缺乏对行业特征和法律政策的了解，如果在庭审中，代理律师不能加以合适的引导，极有可能做出有失公正的裁决。故，总处理工程总承包案件中，代理律师的选择尤其重要，建议设计企业选择对工程总承包业务有着深入研究，处理过相关纠纷的律师进行代理，这样可以大大提供胜诉的可能性。
诉讼仲裁，正如华山论剑，是一场零和游戏，即便能够笑到最后，也很难善始善终，正所谓“杀敌一千，自损八百”。现实中赢了官司输了钱财的现象大量存在，赢了官司无法执行，也只是废纸一张。设计企业在开展工程总承包业务时，更应当高度关注合同签订和履约过程，提高自身的风险管控能力，必要时聘请专业法律服务机构建立起工程总承包法律风险管理防控体系，通过建立工程总承包项目法律顾问方式，未雨绸缪，防范未然。
最后，笔者相信：纵然工程总承包江湖无比险恶，但设计企业仍需不忘初心，坚守底线，行侠仗义，光明磊落，以和为贵，定可在工程总承包江湖中游刃有余，谋得一席之地，甚或引领江湖。（完）
业务专长：能源项目开发建设及投资并购、工程总承包、商事争议解决、环境危机应对
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