花城方图｜建设工程领域假（仿）冒建材的侵权定性

建设工程领域的建材产品其流通存在几个特点：

1. “隐秘”

也即其产品并不会向一般不特定的社会公众公开销售，其生产销售使用都是在特定的环境下发生的，因此其想要在售前被发现较难，而售后一般工程已经交付，材料本身往往不会附带侵权标识，也很难被察觉。

2. “长链条”

一个建设工程往往涉及多个主体：开发商、建设方、总包、分包等等，而聚焦到建材的销售还涉及到工程材料的供应链，包括：生产方、销售方、中标方等，而近两年的工程销售链条尤其长，其中的部分中间主体可能是出于“垫资”、“协调”等目的才出现，他们是形式上的销售主体，但很可能又不实际接触货物。

3. “复杂利益关系”

由于侵权产品在售后短被发现的概率比较低，因此采购方也许要求供货某一知名品牌，但销售方出于成本考虑，提供了更有利润空间的假（仿）冒产品，这一行为被采购方默许，也可能是被采购方的具体负责人默许。

4. “规模大”

不同于家庭装修，一个中等规模的住宅项目，其建筑材料的使用量可能几倍于县区级专卖店一年的销售量，对于生产商者而言，这意味着可以针对某一项目专门生产一批瓷砖，完成之后不再继续，其侵权风险相对可控。

以上特点决定了建材领域的假冒较为泛滥，同时又存在发现难、取证难，打击难度较大，这反过来又鼓励了侵权人实施侵权，形成恶性循环。

出现假冒、仿冒建材，生产和销售方承担责任本是商标法所明确规定的，但是基于前文所述建设工程领域的特点，对于正在建设的工地侵权产品往往被开发商所控制，对于已经完成建设的工地，证据往往已经损毁灭失。因此对于权利人而言，一方面不太可能知道涉案产品的销售方，另一方面即便知道在供货方不对外销售的情况下也无从取证。

因此，对于建设工程而言，工程的开发商和承建方是整个项目最为明确的主体，其能否承担责任决定了权利人能否顺利地主张权利。

对于前两款，一般适用于主动使用的场景，例如产品的生产者将侵权标识使用在产品上，或商品的销售在宣传过程中擅自将标识用于宣传物料、网页、网店页面等场景，而对于开发商或工程建设方而言，建材上的标识并非由其制造，因此很难符合商标法所规定的“使用”行为。

对于第三款，在适用的对象是向销售商，侵权主体往往是向其他商业机构或者一般消费者销售侵权产品的成品，而开发商和承包方并不会直接销售侵权产品，其是使用侵权产品建造建筑之后再行交付建筑整体。

仅从一般商标侵权的角度狭义理解上述条款，会很自然的得出“不侵权”的结论，因为建筑的承包方或开发商更接近于建材本身的“使用者”，而非侵权标识的“使用者”。如果侵权产品只是一种“原料”，那么使用该“原料”的企业或个人当然不应当承担侵权责任，甚至其还是受害者。

因此，责任认定方面必须对开发商或者承包方的行为做扩大解释。

无论是开发商还是承建方，其使用建材产品的最终目的是为了向最终的使用者交付建筑成品，虽然不动产本身具有特殊性，但建筑本身的商品属性不会改变，我们将建筑置于汽车、飞机或其他大型机械等零部件众多的一般产品视角下，以“零件”来理解建材。

商标权作为知识产权，其本质是一种拟制的禁用权，其所禁止的是侵权标识的商业使用，阻止侵权标识在商业中流通，其所针对的是“标识”而非“产品”，因此如果在商品流通中使用了相关的侵权标识，其侵权也就成立。

我们转换一下视角，在专利法中如果设备使用的是侵犯他人专利权（此处特指发明或实用新型专利）的零件，根据《专利民事纠纷司法解释》该设备构成侵权，且制造方构成“使用行为”，产品销售方构成“销售行为”，也即“侵权零件”的来源完全不影响侵权的成立。深究其原因，在于专利权是禁止使用某一技术，而使用的零件带有某种技术的时候，那就意味着产品本身使用了该种技术，其产品当然侵犯了专利权。

当然“技术”和“标识”并不完全等同，技术和产品本身的结合更深，相比较之下产品商的“标识”更换较为随意且完全不影响商品属性，尤其是“商标侵权”存在“混淆要素”，也即考虑终端消费者的识别和公开要素。

具体到侵权场景，如果某辆汽车使用了某个第三方品牌的零件，且清晰的展示了零件上的商标，那么这个时候相关消费者对于该商标存在较为清晰的认知，该零件就是采购的第三方的，只是厂商买过来之后装到车上再卖给我，显然这更贴近于“销售”的场景。而建筑工程也是一样，如果开发商/承建方交付的某个栏杆、家具、瓷砖使用了山寨的“标识”，那么消费者并不会认为该商品系开发商直接制造，开发商的身份更加贴近于“销售”行为。